CE-19001-23-31-000-2006-00378-01(1023-10)-2010

PENSION DE JUBILACION – Reajuste. Sentencia de inexequibilidad. Efectos Así las cosas, los reajustes previstos en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y del Decreto 2108 del mismo año, se refieren únicamente a las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1898, como es el caso del demandante. A las pensiones reconocidas antes de esta fecha, se deben aplicar los porcentajes de reajuste ordenados en la Ley, si presentan diferencias con los aumentos de salario. Entonces, este reajuste sólo debe operar hasta noviembre de 1995, por cuanto rigió desde la expedición de la Ley 6ª de 1992, hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico por la decisión de la Corte Constitucional, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia, sin que ello implique prolongar en el tiempo las disposiciones declaradas inexequibles, pues sólo se debe dar aplicación a los incrementos ordenados por el legislador, que no se habían hecho con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1992 – ARTICULO 46 / DECRETO 2108 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00378-01(1023-10)

Actor: VICTOR MANUEL ACOSTA DAVID

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

CONSULTA SENTENCIA

I. ANTECEDENTES LA ACCIÓN Conoce la Sala en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida el 25 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso promovido por el señor Víctor Manuel Acosta David contra la Caja

Nacional de Previsión Social. PRETENSIONES El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social números 41057 del 30 de noviembre de 2005, que negó la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación que había solicitado mediante petición elevada el 29 de octubre de 2004 y 1298 del 15 de febrero de 2006, que despacho negativamente el recurso de reposición presentado el 4 de enero de 2006. A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social que, por intermedio de la Subdirección de Prestaciones Económicas, profiera resolución de reajuste de la pensión solicitada teniendo en cuenta las normas constitucionales y legales invocadas como fundamento de su petición y que no fueron estimadas por la parte demandada. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que cita el señor Víctor Manuel Acosta David como fundamento de sus pretensiones en forma resumida son los siguientes: Mediante la Resolución N°. 4768 del 16 de agosto de 1982, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación por haber

ejercido el cargo de Fiscal Primero del Tribunal Superior de Popayán, Grado 21, por la suma de $58.671.02 mensuales. Que por la Resolución N° 13868 del 5 de octubre de 1987, la misma entidad le reliquidó la pensión otorgada en la suma de $208.070.11, a partir del 6 de septiembre de 1985. Que en ejercicio del derecho de petición, el 29 de octubre de 2004 radicó ante la Caja Nacional de Previsión Social, una solicitud de reajuste pensional con fundamento en el incremento del 50% de la asignación de los Magistrados de Altas Cortes Nacionales, de conformidad con los artículos 1° de la Ley 10 de 1987; 1° de la Ley 63 de 1988; 2° y 10 de la Ley 4ta de 1992 y 116 de la Ley 6ta de 1992. Que por la Resolución 41057 del 30 de noviembre de 2005, la Caja Nacional de Previsión Social dispuso negar la solicitud de reajuste pensional solicitada. Que mediante la Resolución 1298 del 15 de febrero de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social despacho el recurso de reposición interpuesto oportunamente contra la Resolución 41057, confirmando la resolución en todas sus partes. Que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, mediante providencia del 9 de junio de 2005, al decidir la acción de tutela, formulada por la actora, amparó el derecho de petición invocado y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social a que diera una respuesta definitiva al actor “sin hacerlo víctima

de un trato discriminatorio frente a otras personas” y “sin desconocer que a otras personas en situación similar se les ha reliquidado la prestación mencionada”, decisión respecto de la cual tuvo que interponer desacato, para que se expidieran las Resoluciones que ahora se demandan. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas señaló los artículos: 1°, 2°, 3°, 4°, 13, 29, 48, 53, 228, 230, 280 de la Constitución Política; 1° de la Ley 10 de 1987; 1° de la Ley 63 de 1988; 116 de la Ley 6 de 1992. Como concepto de violación señaló que al negar el reajuste pensional deprecado, CAJANAL violó el derecho pensional a la igualdad porque las solicitudes elevadas por los ex Magistrados del Tribunal Superior de Popayán, basadas en supuestos de hecho similares e invocando las mismas disposiciones legales, fueron resueltas favorablemente. Que el artículo 280 de la Constitución dispone que los agentes del Ministerio Público tienen las mismas categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados ante quienes ejercen el cargo y que el fallo de tutela ordenó resolver la solicitud teniendo en cuenta que en casos similares la respuesta fue favorable. Cito jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de las solicitudes de reajuste pensional de Ex Magistrados de Altas Cortes. Que los actos acusados también violan el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto esta garantía no se entiende sólo desde el punto de

vista procedimental o adjetivo sino también sustancial. La entidad demandada no tuvo en cuenta las disposiciones supra citadas de la Ley 10 de 1987, 63 de 1988 y 6ta de 1992; que fueron citadas en su respectiva petición, lo que a su juicio estructura una falsa motivación y finalmente precisó que la demandada también violó el derecho a la seguridad social. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el término de rigor para contestar el libelo la Caja Nacional de Previsión Social guardó silencio. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, declaró la nulidad de la Resolución N°. 41057 del 30 de noviembre de 2005, proferida por el Asesor de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., “por la cual se niega una solicitud de reajuste pensional” y de la Resolución N°. 1293 del 15 de febrero de 2006, proferida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, actos mediante los cuales se negó la solicitud de reajuste pensional formulada, como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho ordeno a CAJANAL, o a la entidad que haga sus veces, reliquidar la pensión de jubilación solicitada, de conformidad con el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 en las proporciones y fechas señaladas en el Decreto 2108 del 29 de diciembre de 1992, teniendo en cuenta que causo su derecho el 3 de febrero 1979, pero los pagos se

harán efectivos solo desde el 29 de octubre de 2001, por prescripción trienal. En primer lugar, el A Quo señaló que el marco normativo establecido en la Ley 4ta de 1992 y sus decretos reglamentarios, traído a colación por el peticionario no esta llamado a ser aplicado, como quiera que se encuentra demostrado en el plenario que el demandante acreditó haber prestado sus servicios como Fiscal Primero Grado 21 de la Fiscalía Primera del Tribunal Superior de Popayán, cargo bajo el cual se configuro su derecho pensional. De otra parte, afirmó que no cuenta con los elementos de juicio suficientes para establecer, por un lado, un parámetro con arreglo al cual pueda dilucidar la situación jurídica reconocida a favor de los ex Magistrados pensionados cuyas solicitudes fueron despachadas favorablemente por CAJANAL, bajo el cual se pueda determinar si se encuentran dentro de los mismos o similares supuestos de hecho que el actor, y por otro, concluir que exista una diferencia de trato injustificada que revista una violación del derecho fundamental a la igualdad. Indicó que el derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la Constitución, al igual que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es una garantía que implica decidir las peticiones que formulan los administrados con fundamento en las normas que sean aplicables a su pedimento. Y dichas normas no sólo son referidas al procedimiento que ha de seguirse en la sustanciación de la causa, sino también las que resuelven sobre el fondo del asunto.

Manifestó con fundamento en la Ley 63 de 1988, la Ley 6ta de 1992 y lo señalado por la Corte Constitucional, que el incremento de la remuneración de Magistrados de Tribunales Superiores también debe comportar un incremento en la remuneración de los Delegados del Ministerio Público ante aquellos, por lo que la compensación entre salarios y pensiones ordenada por la Ley 6ta de 1992, también es aplicable a dichos delegados, siempre que se cumpla con el requisito de la causación del derecho antes de la fecha mencionada en el artículo 116 ibídem. Indicó que se tiene probado que el demandante causo su derecho el 3 de febrero de 1979 y que su pensión fue reconocida mediante Resolución N°. 04768 de 16 de agosto de 1982, por lo que se encuentra comprendido dentro del alcance del extinto artículo 116 de la Ley 6ta, reglamentado por el Decreto 2108 de 1992. Precisó que en las resoluciones demandadas, CAJANAL no tuvo en cuenta el marco normativo que fue expresamente invocado por el peticionario en el escrito que radicó el 29 de octubre de 2004, lo que llevo indefectiblemente a que la demandada violara el derecho fundamental al debido proceso. Concluyó que al no existir en el plenario prueba que desvirtúe dicha presunción y de que CAJANAL de manera oficiosa, haya procedido a reliquidar la pensión de jubilación del demandante en los términos de la Ley 6ta de 1992 y su reglamentación, se dispondrá que se reajuste dicha pensión de jubilación de conformidad con el artículo 116 ibidem y el Decreto 2108 en virtud del fenómeno

prescriptivo, teniendo en cuenta que la petición de reajuste fue radicada el 29 de octubre de 2004. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social en sus alegatos solicita la revocatoria de la decisión del a quo y que como consecuencia de lo anterior, se condene en costas a la demandante. Manifiesta que la justicia contenciosa es rogada y no le esta permitido al Juez administrativo obrar a favor del demandante, de modo que si este pidió de modo claro un reajuste del 50% de su pensión invocando normas que homologarían su situación a la de los Congresistas, no se entiende por qué el Tribunal Contencioso Administrativo ordena un reajuste que el actor, litigante en causa propia, nunca pretendió en su petitum. Que la providencia del A Quo confunde el derecho sustantivo consagrado en una ley, como lo sería el derecho al reajuste, con el derecho adjetivo o procesal, es decir el camino para obtenerlo, pues si bien aduce que se vulneró el derecho al debido proceso porque Cajanal no reconoció el reajuste cuando hay diferencia entre el porcentaje anual correspondiente en que se elevaron las pensiones. Que en parte alguna está probado que CAJANAL haya violado el trámite en vía gubernativa para la obtención o reconocimiento de este al reajuste como lo sería el no dar trámite a los recursos interpuestos o que hubiesen sido decididos por funcionarios que no tienen competencia para ello o hubieran pretermitido una instancia. Por su parte, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia impugnada. Manifiesta luego de

establecer un marco normativo y jurisprudencial que de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, al actor se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución N°. 04768 del 16 de agosto de 1982, en aplicación de las normas contenidas en las Leyes 4ª de 1966 y 4ª de 1976 y le fue reliquidada por nuevos tiempos de servicio mediante la Resolución 13868 de 1987. Que para el 20 de noviembre de 1995, fecha de la sentencia C-531 de 1995, el actor tenía reconocida su pensión de jubilación por medio de la Resolución 04768 de 1982. Es decir, cumple con los requisitos legales para que sea reajustada su pensión de jubilación en aplicación de la Ley 6ta de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año, reajuste que debía aplicarse a todos los pensionados del Estado, que estuvieran inscritos en las circunstancias señaladas en las respectivas normas y jurisprudencia constitucional. Que los reajustes previstos en el artículo 116 de la Ley 6ta de 1992 y 1° del Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, se refieren únicamente a las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1989, como es el caso del demandante. A las pensiones de jubilación reconocidas antes de esta fecha, se deben aplicar los porcentajes de reajustes ordenados en la ley, si presentan diferencias con los aumentos de salarios. Que este reajuste sólo debe operar hasta noviembre de 1995, por cuanto se rigió desde la expedición de la Ley 6ta de 1992, hasta el 20 de

noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico por la decisión de la Corte Constitucional, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia, sin que ello implique prolongar en el tiempo los efectos de disposiciones declaradas inexequibles, pues sólo se debe dar aplicación a los incrementos ordenados por el legislador, porque no se había hecho con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ta de 1992. Que el Consejo de Estado mediante providencia del 14 de octubre 1999 precisó que el reajuste pensional ordenado por la Ley 6ta de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, se aplica a todos los pensionados del Estado, sin distingo. Que por lo anterior, el actor tiene derecho al reajuste pensional, solamente por los años 1992 a 1995, y en aplicación de la Ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año, más no en las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988 invocadas como quiera que estas normas no rigen su situación particular. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES El asunto a dilucidar en el presente grado jurisdiccional de Consulta, se contrae a determinar si le asiste el derecho al demandante a la reliquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 116 de la Ley 6ta de 1992, como lo decidió el a quo, o si son aplicables las normas invocadas por el actor para efecto de que se reliquide su pensión para hacerla equivalente al 50% de lo

que devenga un Magistrado de Alta Corte. Para llegar a una decisión respecto del conflicto puesto a consideración esta Corporación considera necesario realizar las siguientes precisiones: En primer lugar, si bien es cierto en sentir de la Caja Nacional de Previsión Social la parte actora, en el sub examine, esta solicitando la aplicación de un porcentaje diferente al que le fue reconocido por el A Quo, también lo es que de conformidad con lo manifestado por la parte actora en su demanda (ver folio 13 del expediente) las Leyes 4ta de 1992 y los Decretos N° 104 de 1994 y 1359 de 1993, que se dictaron para asimilar los sueldos de los Congresistas con los de los Magistrados de Altas Cortes, no son aplicables a su caso y simplemente las citó para “fijar un aspecto adjetivo del problema en discusión, cual es la cuantía del reajuste”. Que al hacer una lectura integral de la demanda, su corrección y los alegatos de conclusión, es claro que el peticionario hizo mención a las normas anteriormente relacionadas, con el objetivo de presentarle al juzgador un paralelo respecto de la manera como se han venido reliquidando las pensiones de jubilación de los Magistrados de Altas Cortes y no para solicitar su aplicación al caso ahora objeto de estudio, como mal lo interpreto CAJANAL en sus alegatos de conclusión. Que el actor fundamentó su demanda en las normas contenidas en las Leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y 6ta de 1992, normas que en su parecer son las aplicables al sub examine. Establecido lo anterior debe hacerse un recuento sobre la vigencia y el ámbito de las normas que, según el demandante, deben ser aplicadas para

resolver su petición: El artículo 1° de la Ley 10 de 1987, “Por la cual se fija la remuneración mínima mensual de los Magistrados auxiliares y Abogados asistentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.”, establece: “En ningún caso la remuneración mínima mensual de los cargos de Magistrados auxiliares creados por el artículo 72 de la Ley 2ª de 1984, será inferior al ochenta por ciento (80%) de la remuneración total que devenguen los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los Consejeros de Estado. Parágrafo 1°. – Esta remuneración se aplicará cuando la suma de la asignación básica y las primas mensuales resultare inferior al porcentaje señalado en el presente artículo. Parágrafo 2°. – No se entienden modificadas por esta Ley la asignación básica mensual, ni los incrementos por primas mensuales de cualquier índole, que para tales cargos señalaren las disposiciones respectivas.” El artículo 1° de la Ley 63 de 1988, “Por la cual se fija la remuneración mínima mensual de los Magistrados de los Tribunales y otros funcionarios”, dispone: “La remuneración mínima mensual de los Magistrados de los Tribunales Superior, Contencioso – Administrativo de Aduana y Fiscales no podrá ser inferior a la señalada en el artículo 1° de la Ley 10 de 1987 para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Parágrafo 1°. – Esta remuneración se aplicará cuando la suma de la asignación básica y las primas mensuales resultare inferior.

Parágrafo 2°. – No se entienden modificadas por esta ley la asignación básica mensual ni los incrementos por primas mensuales de cualquier índole que para tales cargos señalaren las disposiciones respectivas. La parte actora en su petitum solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 41057 del 30 de noviembre de 2005 y 1298 del 15 de febrero de 2006, por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social negó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida a su favor. Se observa a folios 20 a 24 la Resolución N°. 04768 del 16 de agosto de 1982, proferida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por la que se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1° de enero de 1982 a favor del señor Víctor Manuel Acosta David. Aparece a folios 25 y s.s, la Resolución 13868, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se reliquida la pensión de jubilación reconocida mediante la resolución anteriormente mencionada. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el decreto 2108 de 1992 que ordenó un incremento extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público, compatible con el decretado por la ley 71 de 1988 y cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Señaló la norma en su artículo 1º , lo siguiente:

“ARTICULO 1º. Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995 .así:

AÑO DE CAUSACIÓN DEL

DERECHO A LA PENSION % APLICABLE APARTIR DEL 1º DE ENERO DEL AÑO 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0.” Este decreto, que rigió desde enero de 1993, fue reglamentario de la Ley 6ª del 30 de junio de 1992 - reguladora de aspectos tributariosque dispuso en el artículo 116 lo siguiente: “ARTICULO 116. Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.” En atención a que la precitada disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de

la Constitución Política, esta Sala reitera lo definido en jurisprudencias anteriores sobre su aplicabilidad: “Vigencia de los artículos 116 de la ley 6ª de 1992 y 1º. del decreto 2108 del mismo año. El artículo 116 de la citada Ley 6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política. Sin embargo, al señalar los efectos de la sentencia dijo la Corte: ‘La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados

al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello...’ (Resalta la Sala) Posteriormente, esta Corporación mediante sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Ahora bien, como la sentencia de la Corte Constitucional sobre el citado artículo 116, fijó los efectos del fallo de inexequibilidad hacia el futuro, pero respetando las situaciones jurídicas consolidadas, al señalar que no se puede

dejar de aplicar a los pensionados o a las personas que adquirieron dicho status de pensionado antes de 1989, la nivelación oficiosa de sus pensiones y como el Decreto 2108 de 1992 es reglamentario del artículo 116 examinado por la Corte, forzoso es concluir que la sentencia de nulidad proferida por esta Corporación sobre el artículo 1º del citado Decreto 2108, tenga el mismo alcance del señalado por la Corte Constitucional. Es necesario precisar entonces, según los efectos de los citados fallos, que el artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron, bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de su pensión. El Decreto Reglamentario 2108 de 1992, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional.” (Sentencia de junio 3 de 1999. expediente 1351 Magistrado ponente Doctor HUMBERTO CARDENAS GOMEZ) En relación con la aplicación del decreto bajo análisis, a los empleados del nivel territorial, igualmente esta Corporación en reiterada jurisprudencia proferida desde 1995 se ha referido a ello (sentencia del 11 de diciembre de 1997, expediente 15723, consejera ponente DOLLY PEDRAZA DE ARENAS), para precisar que el Decreto 2108 de 1992 gobierna a todos los

pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto en mención, y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 en cuanto contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. El anterior planteamiento lo reitera la Sala. Ello significa que el citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en párrafos antecedentes, gobernó la situación tanto de los pensionados del orden nacional como de los pensionados del orden territorial. El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 que dio origen al Decreto cuya aplicación se demanda, contiene un juicio general sobre las diferencias causadas en el incremento de las mesadas pensionales de quienes obtuvieron su pensión con anterioridad a 1989 pues parte del supuesto de que dicho desajuste existe. Este es el sentido natural de la expresión del legislador : “..para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional efectuados con anterioridad al año 1989..”. Por ello considera la Sala que no se requiere prueba específica sobre el desajuste que es supuesto de la norma, atendiendo a que ella tiene implícita una presunción del legislador que invierte la carga de la prueba. En este orden, el Decreto Reglamentario 2108 de 1992 no podía modificar el juicio del legislador al considerar que dicho desajuste se presenta en las mesadas causadas con anterioridad a 1989 y corresponde entonces a la administración, cuando excepcionalmente el desajuste presumido por el legislador

no exista, desvirtuar con pruebas suficientes, que el hecho contrario al que el legislador presume se da para cada caso específico. Así las cosas, los reajustes previstos en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y del Decreto 2108 del mismo año, se refieren únicamente a las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1898, como es el caso del demandante. A las pensiones reconocidas antes de esta fecha, se deben aplicar los porcentajes de reajuste ordenados en la Ley, si presentan diferencias con los aumentos de salario. Entonces, este reajuste sólo debe operar hasta noviembre de 1995, por cuanto rigió desde la expedición de la Ley 6ª de 1992, hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico por la decisión de la Corte Constitucional, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia, sin que ello implique prolongar en el tiempo las disposiciones declaradas inexequibles, pues sólo se debe dar aplicación a los incrementos ordenados por el legislador, que no se habían hecho con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. En esas condiciones, el actor tiene derecho a los reajustes pues, antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió las condiciones previstas en la ley; de una parte, se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado para el salario mínimo, y, de otra, adquirió el status de pensionado antes de 1989, más no a las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988 invocadas por el actor,

como quiera que estas normas no rigen su situación particular. Pues al no reconocerlas la entidad vulneró el derecho a la igualdad, lo que impone confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca - dentro del proceso promovido por VICTOR MANUEL ACOSTA DAVID contra la Caja Nacional de Previsión Social. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIÉSE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Rad. N° 19001 23 31 000 2006 00378 01 (1023-10) ACTOR: VICTOR MANUEL

ACOSTA DAVID