CE-19001-23-31-000-2006-00719-01(50288)-2020

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / FALLA

PROBADA DEL SERVICIO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Según la posición jurisprudencial unificada, el juicio de imputación del daño causado con ocasión de la actividad médica debe adelantarse con aplicación del régimen de falla probada del servicio, de modo que incumbe al actor, no solo la demostración del padecimiento de un daño antijurídico, sino también su imputabilidad a la entidad demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de procedencia del régimen de falla probada del servicio médico, consultar providencia de 31 de agosto de 2006, Exp.

15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. DERECHO A LA SALUD / CONCEPTO DE DERECHO A LA SALUD / ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD / ELEMENTOS DEL DERECHO A LA SALUD / GARANTÍA DEL DERECHO A LA SALUD / NATURALEZA DEL DERECHO A LA SALUD / OBJETO DEL DERECHO A LA SALUD /

PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / GARANTÍA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO /

ACCESO AL SERVICIO MÉDICO / CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO

MÉDICO / COBERTURA DEL SISTEMA DE SALUD / PRINCIPIO DE

UNIVERSALIDAD / PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[V]iene bien recordar que el derecho a la Salud, objeto de expresa declaración en la Constitución Política, implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico-asistenciales en la cantidad, oportunidad y eficiencia requeridas, a través los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, así como la implementación de políticas públicas en esta materia. (…) De tiempo atrás se ha establecido que el derecho a la salud no solo tiene carácter de derecho fundamental, sino que además se concibe constitucional y legalmente como un servicio público esencial a cargo del Estado, razón por la que debe garantizarse su protección efectiva a todos los asociados. (…) Así, es claro que el derecho a la salud tiene un carácter universal e indisponible, pues cobija a todas las personas; sin embargo, en la medida en que

su efectividad requiere la ejecución de prestaciones positivas de carácter asistencial, su efectividad debe llevarse a cabo de forma progresiva, toda vez que requiere un adecuado manejo de los recursos disponibles para que el Estado pueda cumplir la obligación de garantizar las prestaciones esenciales en salud a toda la población. Como estos recursos son limitados, el Estado tiene la obligación de coordinar y garantizar las prestaciones que constituyen las necesidades más importantes en salud de la población y a partir de esta base, ampliar la cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de acuerdo con el principio de universalidad; y en relación con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de progresividad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico-asistenciales, consultar providencia de 19 de febrero 2010, Exp. 18524, C.P. Enrique Gil Botero. Acerca del alcance y la naturaleza del derecho a la salud, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 25 de septiembre de 1997, Exp. SU-480, M.P. Alejandro Martínez Caballero; de 10 de octubre de 1999, Exp. SU-819, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y de 14 de septiembre de 2000, Exp. T-1204, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre el alcance del principio de progresividad en relación con el derecho a la salud, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 24 de febrero de 2000, Exp. T-179, M.P. Alejandro Martínez Caballero; de 6 de agosto

de 2004, Exp. T-739, M.P. Jaime Córdoba Triviño; de 4 de abril de 2006, Exp. T267, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; de 27 de enero de 2004, Exp. C-040, P. Jaime Córdoba Triviño. En relación con la responsabilidad patrimonial del estado por daños derivados de la actividad médica, consultar providencias de 7 de octubre de 2009, Exp. 35656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA

DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[E]n los casos de pérdida de oportunidad, el daño no se encuentra supeditado a hechos futuros, pues el daño se materializa con la pérdida de esa posibilidad que está descartada por completo, y, por ende, se tiene la certeza de que ese resultado nunca podrá alcanzarse; de hecho, esa imposibilidad manifiesta de no poder obtener lo que se persigue, es uno de los elementos para considerar la posibilidad de reparación (…). Para determinar la existencia de una pérdida de oportunidad como un daño verdaderamente antijurídico, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido tres criterios (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la pérdida de la oportunidad, consultar providencias de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C.P. Mauricio

Fajardo Gómez; de 30 de enero de 2013, Exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 30 de agosto de 2017, Exp. 43646, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / EXAMEN MÉDICO / MUERTE DEL PACIENTE / PACIENTE CON CÁNCER / MUERTE DE PACIENTE POR

CÁNCER / TRATAMIENTO DEL PACIENTE / OMISIÓN DE TRATAMIENTO DEL

PACIENTE / EXAMEN MÉDICO / AUTORIZACIÓN DEL EXAMEN MÉDICO /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / NEGLIGENCIA MÉDICA /

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Una vez revisado el expediente, se observa que el señor (…) falleció sin que se hubiera siquiera confirmado el diagnóstico de cáncer de cabeza de páncreas que tanto se mencionaba en las historias clínicas, y que rodeó la atención médica, porque nunca se le practicó el examen que confirmaría la existencia de dicho diagnóstico y, por ende, arrojaría el tratamiento indicado para su cuadro

específico. (…) Como se puede extraer de todas las anotaciones en las historias clínicas de las distintas instituciones de salud que participaron en la atención médica del paciente, la sospecha de un cáncer de cabeza de páncreas siempre estuvo latente, y, de igual forma, se señalaba la necesidad de la realización del examen diagnóstico que por múltiples razones no se realizó. (…) [L]as instituciones prestadoras de salud están llamadas a responder por aquella atención médica que no cumpla con los requisitos de oportunidad y eficacia, pues no basta con brindar una atención constante que no sea pertinente, o en otro de los casos conocidos, una atención eficaz, pero que por dilaciones administrativas o de cualquier tipo, no se hace en la oportunidad correspondiente. La forma como el Hospital Universitario San José de Popayán dilató la realización del examen para poder confirmar el diagnóstico del paciente, la falta de interés, indolencia y múltiples excusas que evidenció ante la gravedad del cuadro del paciente, permite a la Sala concluir la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, que influyó directamente en la lesión al derecho del paciente de recibir un diagnóstico y tratamiento oportuno y eficaz. (…) Finalmente, tal como lo aseveraron los médicos tratantes del señor (…), dada las condiciones de edad y factores predisponentes propios del paciente (tabaquismo y alcohol), además de la gravedad y riesgo de mortalidad del cáncer de cabeza de páncreas, para la Sala también es evidente que la ausencia del examen diagnóstico pudo no ser la causa de la muerte del paciente, y, por consiguiente, la causa adecuada del daño, pero

sí fue este hecho, el causante de la pérdida de oportunidad de ser diagnosticado oportuna y eficazmente, y de tener la posibilidad de recuperarse, o de recibir el tratamiento paliativo al que tenía derecho. (…) Con todo lo anterior, la Sala puede establecer que en el caso bajo estudio se probó la negligencia por parte del Hospital Universitario San José de Popayán, que le quitó la posibilidad al señor (…) de ser diagnosticado oportuna y adecuadamente, y, por tal razón, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda.

DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO AUTÓNOMO / PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Frente al reconocimiento de perjuicios por pérdida de oportunidad como daño autónomo, es importante resaltar, que se acogerán los criterios jurisprudenciales para elaborar la liquidación correspondiente, pues no existe una norma que determine la forma en que se debe indemnizar esta modalidad de daño, y la Corte Suprema de Justicia ha señalado también que acoge el criterio del Consejo de Estado, en atención a que el daño no deviene en este caso, de la muerte del señor (…), sino en la pérdida de oportunidad en sí misma. Así las cosas, se realizará

una tasación de perjuicios, atendiendo al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnizaban de perjuicios provenientes de la pérdida de la oportunidad, consultar providencias de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 21 de marzo de 2012, Exp. 22017, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de marzo de 2013, Exp. 25569, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto

del doctor Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00719-01(50288)

Actor: FANNY DOLORES MONTOYA FRANKY Y OTROS

Demandado: DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA –

HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN - COOSALUD

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla médica Subtema 1: Negligencia en la atención médica Subtema 2: Pérdida de oportunidad

A la Sala le corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 23 de agosto de 2013, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. l. SÍNTESIS DEL CASO Carlos Bonilla Ceballos falleció en el Hospital Universitario San José de Popayán, a la espera de la realización de una colangiopancreatografía retrógrada endoscópica, que confirmaría si la sintomatología que presentaba, consistente el fuertes dolores abdominales, pérdida de peso e ictericia, obedecían a un cáncer de cabeza de páncreas.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Fanny Dolores Montoya Franky, Mónica María Bonilla Montoya, quien actúa en nombre y representación de su hija, Danna Valentina Bonilla; Edinson Alfonso y María Consuelo Bonilla Montoya, Olga Mercedes Escobar, quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos, Juan Guillermo y Leidy Johana Loboa; Berta Marina y Alfonso Bonilla Ceballos y Luis Montoya presentaron, el 23 de junio de 2006, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Dirección Departamental de Salud del Cauca – Hospital Universitario San José de Popayán - Coosalud, con la pretensión de que se les condenara al pago de perjuicios morales y materiales que causaron a los demandantes, con ocasión del fallecimiento del señor Carlos Bonilla Ceballos. 2.2. Trámite procesal relevante La demanda fue admitida y el auto admisorio fue notificado en debida forma1.

La Dirección Departamental de Salud del Cauca2, el Hospital Universitario San José de Popayán3 y Coosalud4 contestaron la demanda. La Dirección Departamental de Salud del Cauca llamó en garantía al Hospital Universitario San José de Popayán, y este, a su vez, llamó en garantía a la Compañía aseguradora Seguros del Estado. El llamamiento fue admitido respecto de Seguros del Estado y rechazado respecto del Hospital Universitario San José de Popayán. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la fijación en lista, inclusive, del auto que admitió el llamamiento en garantía contra Seguros del Estado. Posteriormente, durante el nuevo término de fijación en lista, el tribunal no se pronunció respecto de los referidos llamamientos, motivo por el cual, el proceso continuó sin que se hubiera hecho consideración alguna sobre estos, y las partes guardaron silencio al respecto. Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron el Hospital Universitario San José de Popayán5, la Dirección Departamental de Salud del Cauca6 y la parte actora7. El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia de primera instancia, el 23 de agosto de 2013[8], en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1 F. 83 a 84 c. 1 y F. 246 c. 2. 2 F. 86 a 92 c. 1. 3 F. 173 a 192 c. 1. 4 F. 252 a 263 c. 2.

5 F. 289 a 298 c. 2. 6 F. 299 a 308 c. 2. 7 F. 341 a 345 c. 2. 8 F. 361 a 383 c. ppal. La parte actora9 y el Hospital Universitario San José de Popayán10 interpusieron recurso de apelación, con exposición de los motivos que la Sala abordará en acápite posterior de esta sentencia. En aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, las partes fueron convocadas para la celebración de la audiencia de conciliación11. En la fecha y hora señaladas, se llevó a cabo la diligencia12 que fue declarada fallida, por falta de ánimo conciliatorio de las partes y se concedieron los recursos de apelación. Esta Corporación admitió los recursos de apelación en auto del 19 de marzo de 2014[13]. Durante el término de traslado para alegar de conclusión14, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. lll. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la Sentencia de mérito 3.1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios morales15, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, para el efecto16. 3.1.2. Ejercicio oportuno de la acción El inciso 1º del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo

dispone que la caducidad de la acción de reparación directa opera al vencimiento del plazo de 2 años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. En el sub-lite, la acción de reparación directa, que tiene por objeto el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues Carlos Bonilla Ceballos falleció el 10 de mayo de 2005[17], y la demanda fue presentada el 23 de junio de 2006. 9 F. 385 a 388 c. ppal. 10 F. 389 a 395 c. ppal. 11 F. 403 c. ppal. 12 F. 409 a 410 c. ppal. 13 F. 441 a 442 c. ppal. 14 F. 444 c. ppal. 15 La pretensión mayor asciende a $408’000.000, que equivalen a 1.000 salarios mínimos, en razón a que el salario mínimo en el año 2006 era de $408.000 pesos. 16 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales, supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. 17 Copia auténtica del registro civil de defunción. F. 18 c. 1.

3.1.3. De la legitimación en la causa Al proceso concurren Mónica María18, Edinson Alfonso19 y María Consuelo Bonilla Montoya20 como hijos del señor Carlos Bonilla Ceballos. Así mismo, concurre al proceso Danna Valentina Bonilla21, como su nieta, y Berta Marina22 y Alfonso Bonilla Ceballos23, en calidad de hermanos. Por otra parte, Fanny Dolores Montoya Franky acude al proceso en calidad de compañera permanente, y para acreditarlo, fueron escuchados en testimonio los señores Gersain Ordóñez24, Adelfa Oliva Domínguez Soto25, Guillermo Loboa Flores26, Gabriel Ordóñez Montoya27, quienes la reconocieron como compañera del señor Carlos Bonilla Ceballos. Las declaraciones, sumadas a los hijos menores del causante, para la Sala constituyen prueba suficiente de la existencia de una relación de convivencia y afecto entre ambos. Así las cosas, de acuerdo con los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, los mencionados anteriormente están legitimados en la causa por activa. Para el caso de Olga Mercedes Escobar28; Juan Guillermo29 y Leidy Johana Loboa30 y Luis Montoya31, quienes acuden alegando la calidad de terceros damnificados por ser hija, nietos y sobrino de la señora Fanny Dolores Montoya Franky, esta Sala considera que han acreditado por lo menos, una legitimación formal para actuar. Sin embargo, en el acápite correspondiente al reconocimiento de perjuicios, y si hay lugar a ello, se analizará si les asiste el derecho a recibir una indemnización a título de terceros damnificados.

Para analizar la legitimación en la causa por pasiva, es necesario precisar que la atención médica del paciente Carlos Bonilla Ceballos estuvo a cargo del Hospital Universitario San José de Popayán, como consta en la historia clínica de la institución de salud, y para la época de los hechos, existía un contrato entre Coosalud y el Hospital Universitario San José de Popayán, para la prestación de los servicios de salud a los afiliados. Por tal razón, la Sala encuentra que ambos están legitimados en la causa por pasiva. 18 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 8 c. 1. 19 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 9 c. 1. 20 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 10 c. 1. 21 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 11 c. 1. 22 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 15 c. 1. 23 Copia auténtica del registro civil de nacimiento. F. 16 c. 1. 24 F. 178 a 182 c. 3. 25 F. 183 a 185 c. 3. 26 F. 186 a 187. 27 F. 188 a 189 c. 3. 28 Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que figura como hija de la señora Fanny Dolores Montoya Franky. F. 12 c. 1. 29 Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que figura como hijo de Olga Mercedes Escobar. F. 14 c. 1. 30 Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que figura como hija de Olga Mercedes Escobar. F. 13

c. 1. 31 Copia auténtica del registro civil de Nacimiento en el que figura como hijo de Inés Montoya, hermana de Fanny Dolores Montoya Franky. F. 17 c. 1. Para el caso de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Hospital Universitario San José de Popayán es un ente autónomo, con personería jurídica y patrimonio propio, y la Dirección de Salud no tiene ningún tipo de injerencia en sus funciones.

IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió en la sentencia de primera instancia declarar administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital Universitario San José de Popayán, por los perjuicios causados por la pérdida de oportunidad en la atención médica que se le brindó al señor Carlos Bonilla Ceballos.

Como consecuencia, lo condenó al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales y por pérdida de oportunidad a favor de los demandantes. Frente a Luis Montoya, Olga Mercedes Escobar y Juan Guillermo y Leidy Johana Loboa, concluyó que no se acreditó la afectación que padecieron como terceros damnificados, a causa del fallecimiento del señor Carlos Bonilla Ceballos. Por último, exoneró de toda responsabilidad a la Dirección Departamental de Salud del Cauca y a Coosalud. El a quo señaló que no obstante habérsele brindado al paciente una atención hospitalaria básica, y se le dieron medicamentos para el dolor, no le brindaron la

atención adecuada para su cuadro clínico, pues lo que requería era un procedimiento quirúrgico que había sido prescrito desde un principio y con el que muy probablemente se habría podido establecer qué enfermedad padecía, para ofrecerle un tratamiento adecuado. Finalmente, el tribunal determinó que si bien no se podía aseverar que el procedimiento que le negaron al señor Ceballos le salvaría la vida, sí habría podido tener una expectativa de vida mayor, o habrían podido evitarse los fuertes dolores que le aquejaban. En virtud de lo anterior, halló probada una pérdida de oportunidad, imputable al Hospital Universitario San José de Popayán. 4.2. Los recursos de apelación La parte demandante32 solicitó la revisión al aumento de los montos concedidos en la sentencia, y el reconocimiento de los perjuicios que le fueron negados a los terceros damnificados, pues considera que, con los medios de prueba aportados al proceso, estaba acreditado la afectación por ellos sufrida. Por último, cuestionó el hecho de haber exonerado de responsabilidad a la Dirección Departamental de Salud del Cauca y a Coosalud, pues, a su juicio, la condena también debió cobijarlas en virtud del principio de solidaridad que las une. El Hospital Universitario San José de Popayán33 consideró que no existía responsabilidad administrativa de su parte, pues no se demostró que hubiera actuado con negligencia al momento de prestar el servicio médico al señor Carlos Bonilla Ceballos. 32 F. 385 a 388 c. ppal. 33 F. 389 a 395 c. ppal. Para el efecto, relató que desde el ingreso del paciente al servicio hospitalario, se

le examinó y valoró oportunamente, se le proporcionó atención médica especializada y se le practicaron los procedimientos pertinentes. Además, manifestó que los accionantes no acreditaron que la muerte del señor Bonilla se hubiere producido por causas imputables al hospital, entre otras razones, porque el cuadro clínico del señor Ceballos no tenía remedio. En este sentido, adujo que la causa de la muerte del paciente residió en su avanzado estado de salud y no tuvo relación con la omisión de la colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE), pues el cáncer de páncreas que padecía era incurable y la enfermedad siguió los patrones clínicos conocidos, que consisten en que la enfermedad es silenciosa en un primer momento. Por otra parte, sostuvo que la atención médica del señor Carlos Bonilla fue oportuna y que el procedimiento no se le pudo realizar en 2 ocasiones que se programó, por circunstancias ajenas a la institución de salud, sino que obedecieron al mismo paciente, por lo que se configuró la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad. Por último, consideró que en el presente asunto no se cumplen los requisitos para la configuración de una pérdida de oportunidad, de acuerdo con los criterios manejados por el Consejo de Estado. 4.3. Problema jurídico En consideración a los recursos de apelación, los problemas jurídicos a dilucidar en el sub-lite son los siguientes: 1. ¿Está probado el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, producto del fallecimiento del señor Carlos Bonilla Ceballos? 2. ¿Se cumplen en este caso los requisitos de una pérdida de oportunidad?

En caso de que la respuesta a los anteriores problemas jurídicos sea afirmativa, la Sala deberá determinar lo siguiente: 3. ¿La sentencia de primera instancia se ajustó a los estándares jurisprudenciales y de equidad utilizados para la tasación de perjuicios? 4.3.1. Consideraciones sobre el primer problema jurídico El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades. En el sub-lite, el daño, concretado en el deceso del señor Carlos Bonilla Ceballos, se acreditó con el correspondiente registro civil de defunción, en el que se consignó, como fecha de la muerte, el 10 de mayo de 2005. La pérdida de la vida del señor Carlos Bonilla Ceballos configura lesión a un derecho fundamental e inviolable, amparado por nuestra Constitución Política en el artículo 11, al tiempo que lesiona intereses jurídicamente tutelados de sus familiares más próximos, por causa de afectación moral. Sin perjuicio de lo anterior, en el sub examine es pertinente traer a colación, el daño consistente en la pérdida de oportunidad del seños Carlos Bonilla Ceballos, al no haber tenido acceso al procedimiento que le fue ordenado para determinar si efectivamente padecía un cáncer de cabeza de páncreas y, por consiguiente, recibir el tratamiento oportuno y adecuado para su patología, lo cual no fue posible

por dilaciones y negativas al interior del Hospital Universitario San José de Popayán, como se abordará posteriormente. 4.3.2. Consideraciones relativas al segundo problema jurídico Según la posición jurisprudencial unificada34, el juicio de imputación del daño causado con ocasión de la actividad médica debe adelantarse con aplicación del régimen de falla probada del servicio, de modo que incumbe al actor, no solo la demostración del padecimiento de un daño antijurídico, sino también su imputabilidad a la entidad demandada. Está probado en el expediente, que Carlos Bonilla Ceballos fue remitido35 desde el Hospital “La Niña María” de Caloto el 29 de diciembre de 2004, al Hospital Francisco de Paula Santander para que recibiera atención por medicina interna. En el ordenamiento se consignó que el paciente era remitido por encontrarse ictérico, con prurito en piel, sin fiebre. El paciente fue recibido en el Hospital Francisco de Paula Santander36 el 3 de enero de 2005, recibido desde el Hospital de Caloto, consciente y con ictericia generalizada. Como enfermedad actual, se registró: “Paciente con cuadro clínico de aproximadamente 1 mes de evolución consistente en tinte ictérico en escleras y luego generalizado, asociado a dolor abdominal tipo ardor, prurito intenso, hiporexia, astenia, adinamia, disminución de peso, coluria y acolia. Niega fiebre, trae eco renal – Dilatación de vía biliar sin cálculos (…)”. Luego de la revisión por parte de medicina interna se ordenó dejarlo en observación, dieta corriente, reposo en cama, toma de muestras para TP y TPT –

LDH y Fosfatasa Alcalina – ATL y AST, valoración por cirugía general. En la evolución, se anotó: “Paciente homodinamica/ (sic) estable Con ictericia en estudio Requiere estudio de ictericia progresiva Posible T. obstructivo Requiere TAC – CPRE El 29 de diciembre de 2004, al paciente se le practicó una ecografía hepatobiliar, que arrojó como conclusiones, la presencia de un hígado sin aumento de la 34 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772. 35 F. 105 c. 3. 36 F. 94 c. 3. ecogenicidad y una dilatación de la vía biliar sin presencia de cálculos, por lo que se recomendó una colangiopatografía retrógrada endoscópica, pues era necesario correlacionar el resultado de ese examen con exámenes de laboratorio, para descartar un proceso inflamatorio del hígado. El 4 de enero de 2005, a las 12:00 horas, se ordenó la remisión del paciente a III nivel de atención, porque requería la práctica de la CPRE. En las condiciones de egreso, se consignó: “Se trata de comentar paciente a HUSJ pero no contestan en ½ hora se volverá a contactar. (…) Se envía (sic) remitido”. Aunque no se conoce si el paciente pudo ser remitido al Hospital Universitario San José de Popayán, pues no existe prueba que así lo acredite, todo parece indicar que la remisión se hizo con destino al Clínica La Estancia, pues a folio 106 del cuaderno 3, se aprecia una hoja de remisión desde esa institución, con destino al

Hospital de Santander de Quilichao, el 5 de enero de 2005. El resumen del ordenamiento es el siguiente: “paciente con cuadro de 1 mes de evolucion (sic) consistente en ictericia, perdida (sic) de peso, y dolor abdominal, se tomo (sic) ECO que muestra obstrucción (sic) de la via (sic) biliar (ilegible) al igual que del colédoco con lesión expansiva de cabeza de páncreas a descartar. El paciente se contraremite a Santander con IDX de carcinoma de cabeza de pancreas (sic) deberan (sic) complementarse estudios en cuanto a este y luego