CE-19001-23-31-000-2006-01035-01(AC)-2006

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Supuestos / ACTO QUE DECLARA INSUBSISTENCIA - Es susceptible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia descarta la procedencia de la acción de tutela / ACCION DE TUTELA - No reemplaza, deroga ni suspende otros procedimientos legales Excepcionalmente la tutela procede cuando se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, el cual exige: a) que el medio ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave que se advierta la violación de un derecho fundamental. En el sub lite, es claro que la referida Resolución N° 0-0681 del 16 de marzo de 2006 en cuanto declaró insubsistente al actor del cargo que desempeñaba en provisionalidad, es un acto administrativo susceptible de control de legalidad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término señalado en la ley (C. C. A., artículo 136, numeral 2°) y no puede considerarse ni aún como mecanismo transitorio, pues según constancia de recibido, el acto atacado fue recibido por el actor el 21 de marzo de 2006 y la tutela fue interpuesta en escrito del 19 de septiembre de 2006, es decir, cuando ya habían transcurrido casi 6 meses después de proferido y notificado. Por ello, se reitera que la acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento prevé otros mecanismos

judiciales para la protección del derecho invocado, o cuando aquéllos no se ejercieron o se ejercieron en forma extemporánea, pues la tutela no reemplaza ni enmienda los errores o las omisiones de las partes. La acción de tutela no puede suplantar, ni reemplazar, ni derogar, ni suspender los otros procedimientos establecidos en la ley para la protección de los distintos derechos y para la solución de los diversos casos a los que se ve avocada la Administración, como en el sub lite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación numero: 19001-23-31-000-2006-01035-01(AC)

Actor: WILVER NABOR CORAL CEBALLOS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION.

FALLO Se decide la impugnación del actor contra la Sentencia del 3 de octubre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cauca.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Wilver Nabor Coral Ceballos, a través de apoderado, en escrito del 19 de septiembre de 2006 (fs. 52 a 64), interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación para la protección de su derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, estabilidad laboral y mínimo vital y móvil, con base en los hechos que se resumen así: Mediante la Resolución N° 15064 del 21 de febrero de 1990, fue nombrado en

provisionalidad como Agente Investigador 06 en su condición de alumno del cuarto curso de formación de agentes investigadores, del Cuerpo Técnico de Investigaciones, del cual tomó posesión el 26 de julio de 1990. Desde entonces fue ascendido a distintos cargos dentro de la Institución. A través de la Resolución N° 0-0681 del 16 de marzo de 2006, la Fiscalía declaró insubsistente su nombramiento provisional. A juicio del actor, la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales, pues de manera sorpresiva y desconociendo la “gran carrera al servicio de la justicia” que desempeñó durante más de quince años, lo desvinculó y esta tutela es procedente, pues es el medio para atacar los actos administrativos no motivados a través de los cuales se desvincula a una persona que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad; además, el gozaba de una estabilidad relativa, pues según jurisprudencia constitucional, sólo podía ser retirado por motivos disciplinarios o porque se convocó a concurso para llenar la plaza de manera definitiva con quien obtuvo el primer lugar, lo cual, señaló, no ha ocurrido. Solicitó dejar sin efectos el referido acto y en consecuencia, el reintegro al cargo que ocupaba. b. La Oposición La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, en escrito vía fax del 25 de septiembre de 2006 (fs. 81 a 90), solicitó declarar improcedente la acción impetrada. Indicó que si bien el empleo que ocupaba el actor es de carrera, su ingreso y ascenso no se efectuó como resultado de un concurso, pues

su vinculación fue en provisionalidad, situación administrativa que se equipara al libre nombramiento y remoción, esto es, que puede ser desvinculado del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional conferida al Fiscal General de la Nación en el numeral 2° del artículo 251 constitucional. Agregó que la provisionalidad es incompatible con la relativa estabilidad propia de los cargos de carrera, como así lo ha sostenido la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado que citó y trascribió. Indicó que la tutela es un mecanismo de naturaleza residual y subsidiaria que sólo procede cuando no existe otro instrumento de protección judicial o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; sin embargo, en el presente asunto no se dan sus elementos, pues en estos casos existe una acción eficaz e idónea para obtener la pretensión que persigue esta tutela, como es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, señaló que no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por el actor. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca en Sentencia del 3 de octubre de 2006 DENEGÓ el amparo solicitado (fs. 93 a 99), luego de considerar que la acción de tutela no es una instancia adicional ni un medio sustitutivo de las vías ordinarias a las consagradas en el ordenamiento legal, que como en este caso, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que puede acudir el accionante dentro del término de caducidad para demandar el acto a través del cual fue declarado insubsistente. No obstante, señaló que excepcionalmente procede la tutela cuando

se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, no se configura en este caso, por falta de prueba siquiera sumaria. d. La Impugnación La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 103 a 110), reiterando los argumentos fácticos y jurídicos, expuestos en el escrito inicial e insistiendo en la procedencia y prosperidad de esta tutela. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, estabilidad laboral y mínimo vital y móvil que el señor Wilver Nabor Coral Ceballos considera vulnerados por parte de la Fiscalía General de la Nación, con la expedición de la Resolución N° 0-0681 del 16 de marzo de 2006, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento provisional del cargo de Investigador Criminalístico II. Como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación1 y de la

Corte Constitucional2, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 (artículo 6° num. 1°), salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1 Cfr. Sentencia AC-00337 del 26 de mayo de 2005, M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 2 Sentencia T-628 del 27 de agosto de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras. En el presente asunto, ni la tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni están presentes los elementos que permitan determinar su procedibilidad, lo cual hace que esta acción resulte improcedente3. En efecto, excepcionalmente la tutela procede cuando se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, el cual exige: a) que el medio ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. En el sub lite, es claro que la referida Resolución N° 0-0681 del 16 de marzo de 2006 en cuanto declaró insubsistente al actor del cargo que desempeñaba en provisionalidad, es un acto administrativo susceptible de control de legalidad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término señalado en la ley (C. C. A., artículo 136, numeral 2°) y no puede considerarse ni

aún como mecanismo transitorio, pues según constancia de recibido (f. 7), el acto atacado fue recibido por el actor el 21 de marzo de 2006 y la tutela fue interpuesta en escrito del 19 de septiembre de 2006, es decir, cuando ya habían transcurrido casi 6 meses después de proferido y notificado. Por ello, se reitera que la acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento prevé otros mecanismos judiciales para la protección del derecho invocado, o cuando aquéllos no se ejercieron o se ejercieron en forma extemporánea, pues la tutela no reemplaza ni enmienda los errores o las omisiones de las partes4. La acción de tutela no puede suplantar, ni reemplazar, ni derogar, ni suspender los otros procedimientos establecidos en la ley para la protección de los distintos derechos y para la solución de los diversos casos a los que se ve avocada la Administración, como en el sub lite. 3 La Corte Constitucional en la Sentencia T-696 del 1° de julio de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, señaló que si el afectado tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir un acto administrativo, debe darse aplicación al numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que sobre las causales de improcedencia de la tutela, establece la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. 4 Sentencia T-442 del 30 de mayo de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería, entre otras. Ahora bien, como los fundamentos del A quo para denegar el amparo, son los

mismos de esta decisión, la Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar, rechazará la tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. REVÓCASE la providencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar se dispone: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la tutela del señor WILVER NABOR CORAL CEBALLOS contra LA FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ