CE-19001-23-31-000-2007-00145-01(AC)

DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA – Vulneración por el no suministro de medicamentos aduciendo falta de agotamiento de trámite no consagrado en la Ley En el sub-lite y según las pruebas allegadas al proceso el actor pretende que se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército, como entidad prestadora de los servicios de salud, le suministre los medicamentos prescritos por médicos que pertenecen a dicha institución y que se ha negado su suministro, aduciendo la falta del agotamiento de un trámite interno administrativo, que valga decir, no se encuentra ordenado o regulado, por ley alguna. Dada la situación anotada el Juez de Tutela debe sopesar de manera lógica las circunstancias del caso, con el fin de determinar si existe una incompatibilidad entre las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud y la Constitución. Es así como la Corte Constitucional, en sentencia T-1055 de 2000, expresó los casos en los que la jurisprudencia constitucional ha señalado la necesidad de inaplicar las normas que excluyen del POS un medicamento. Conforme a la jurisprudencia en cita, para la Sala, resulta clara la violación por parte de la entidad accionada, de los derechos a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, por la negativa de suministrarle los medicamentos ordenados por galenos pertenecientes a su propia nómina, aduciendo la falta del agotamiento de un trámite interno como se manifiesta en la contestación de la tutela y en el recurso de alzada. La anterior situación que resulta inadmisible, pues no se puede supeditar la entrega del medicamento al diligenciamiento de dicho

documento, toda vez que este hecho genera una clara violación a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, máxime cuando no encuentra consagración legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C, trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00145-01(AC)

Actor: JOSE EDGARDO CAÑIZALEZ MOSQUERA

Demandado: DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por la accionada contra la providencia de 16 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con una vida digna y el derecho especial de las personas de la tercera edad, incoada por el señor José

Edgardo Cañizalez Mosquera contra la Dirección General de Sanidad Militar. ESCRITO DE TUTELA El señor, José Edgardo Cañizalez Mosquera, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela contra las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud, una vida digna y el derecho especial de las personas de la tercera edad. Como consecuencia solicitó ordenarle a la Dirección General de Sanidad Militar, la

entrega de la totalidad de los medicamentos: Ibersartan (aprovel) X 150 mg y Adalat X 60 mg, además de toda la droga, medicamentos, tratamientos e intervenciones quirúrgicas que se requieran como consecuencia de la patología diagnosticada y en fin el tratamiento integral de su enfermedad los cuales resultan necesarios para preservar y mejorar su vida. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: El accionante en su calidad de pensionado del Ejército Nacional, desde hace seis años le fue diagnosticado hipertensión arterial y diabetes, para lo cual le fue ordenado por el médico tratante, entre otros los siguientes medicamentos: Ibersartan (aprovel) X 150 mg, cantidad 60 y Adalat X 60 mg, cantidad 30. Manifiesta que la entidad accionada ha negado el suministro de los medicamentos antes descritos, aduciendo, que para poder entregarlos se debe enviar un formato a Bogotá D.C., cuyo trámite dura aproximadamente seis meses. Así mismo, afirma que tiene impedimento económico, para adquirir por sus medios, los medicamentos ordenados por su médico tratante. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca, accedió al amparo solicitado (Fls. 69-75), en consideración a lo siguiente: El accionante es una persona de 64 años de edad que debido a sus padecimientos de salud, necesita tomar diariamente los medicamentos recomendados. Para estos casos es necesario resaltar la protección que la Constitución consagra para garantizar la efectividad de la atención requerida, esto es, la prestación de los servicios de salud por tratarse de una persona que goza de especial protección por parte del Estado, la Sociedad y la Familia, dado que se

trata de una persona de la tercera. Concluye que al accionante se le han violado sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, por el no suministro de los medicamentos, que le resultan esenciales, situación que conlleva a que se afecte en su propia dignidad, por el detrimento a que se expone su salud, circunstancia que se agravaría al colocar al hoy accionante en el imperativo de dar cabida a trámites administrativos internos establecidos por las EPS. IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó el anterior proveído (Fls. 79-81). Manifestando que, el no suministro de los medicamentos, al accionante, no obedece ha su negligencia, sino que es consecuencia de la no asistencia por parte del accionante al dispensario, a fin de diligenciar los formularios requeridos, para agotar los procedimientos internos indispensables, que concluyen con la entrega de los medicamentos que el señor Cañizalez requiere. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la Dirección General de Sanidad Militar, vulneró los derechos fundamentales a la vida y salud, del señor José Cañizalez, al negarle el suministro de los medicamentos denominados Ibersartan (aprovel) X 150 mg, y Adalat X 60 mg. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Para probar su calidad de pensionado y afiliado al sistema de salud de la Dirección General de Sanidad Militar, allegó copia del carné que le entrega la institución a sus beneficiarios (Fl. 3). De folios 4 a 5 del plenario obran las fórmulas medicas suscritas por los médicos

tratantes del accionante, pertenecientes a la Dirección de Sanidad del Ejército, en las cuales consta que los medicamentos solicitados vía tutela por el señor Cañizalez, son los mismos que fueron recetados en su oportunidad y los cuales la entidad accionada niega su suministro. ANÁLISIS DE LA SALA Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.1 Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración, pero, en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se este ante la inminencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo

sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable.2 En el sub-lite y según las pruebas allegadas al proceso el actor pretende que se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército, como entidad prestadora de los servicios de salud, le suministre los medicamentos prescritos por médicos que pertenecen a dicha institución y que se ha negado su suministro, aduciendo la falta del agotamiento de un trámite interno administrativo, que valga decir, no se encuentra ordenado o regulado, por ley alguna. Es este caso el accionante en la actualidad cuenta con 64 años de edad, se encuentra pensionado y está afiliado a la Dirección General de Sanidad Militar, lo cual le da derecho a acceder a los servicios de salud y como lo afirma la misma accionada, viene sufriendo de hipertensión arterial y diabetes. 1 La CORTE CONSTITUCIONAL en diversos pronunciamientos así lo ha sostenido. Sentencias SU-636 del 31 de julio de 2003 y T-899 del 16 de septiembre de 2004, entre otras. 2 Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M. Así mismo, el médico tratante, perteneciente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le formuló los medicamentos denominados Ibersartan (aprovel) X 150 mg, y Adalat X 60 mg. Dada la situación anotada el Juez de Tutela debe sopesar de manera lógica las circunstancias del caso, con el fin de determinar si existe una incompatibilidad entre las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud y la Constitución. Es así

como la Corte Constitucional, en sentencia T-1055 de 2000, fijó las siguientes sub-reglas: “De ahí pues, que la jurisprudencia constitucional ha señalado la necesidad de inaplicar las normas que excluyen del POS un medicamento cuando: a) La falta del medicamento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de la droga altera condiciones de existencia digna. En efecto, la protección constitucional del derecho fundamental a la vida "no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales". b) El medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que no tiene la misma efectividad. c) El paciente no pueda sufragar los costos del medicamento, puesto que, en principio "cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente" (parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998). d) El medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS.” Conforme a la jurisprudencia en cita, para la Sala, resulta clara la violación por parte de la entidad accionada, de los derechos a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, por la negativa de suministrarle los medicamentos ordenados por galenos pertenecientes a su propia nómina, aduciendo la falta del

agotamiento de un trámite interno como se manifiesta en la contestación de la tutela y en el recurso de alzada. La anterior situación que resulta inadmisible, pues no se puede supeditar la entrega del medicamento al diligenciamiento de dicho documento, toda vez que este hecho genera una clara violación a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, máxime cuando no encuentra consagración legal. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de 21 de septiembre de 2006, expediente No. 2006-01990, M.P. Doctora Ana Margarita Olaya Forero, precisó: “(...) Por tal virtud, la Sala considera que el Instituto de Seguros Sociales tiene el deber de proporcionar al demandante todos los medicamentos y tratamientos requeridos, los cuales constituyen el último recurso para obtener la recuperación del actor, sin perjuicio de que la E.P.S -I.S.S., si es del caso, realice posteriormente los trámites necesarios para obtener del FOSYGA, el pago de los servicios médicos y medicamentos suministrados de acuerdo a lo establecido en la ley 100 de 1993, y demás disposiciones que regulan la materia. Igualmente, el Ministerio de la Protección Social deberá verificar el cumplimiento del presente fallo, de conformidad con el artículo 6° del a Ley 975 de 2005. Los anteriores planteamientos obligan a la Sala a revocar el numeral segundo del fallo proferido por a-quo, razón por la cual se ordenará a la E.P.S del Instituto de Seguros Sociales a que suministre los medicamentos y los tratamientos ordenados por el médico oncólogo tratante del señor Jorge Rafael Angarita Barón, que no se encuentren dentro del

POS. Con mayor razón, el Instituto de Seguros Sociales deberá proveer al actor de los tratamientos y medicinas que se encuentren dentro del plan obligatorio de salud. (…)”3 En virtud, de las anteriores consideraciones, esta Sala, confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 16 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que concedió a la tutela incoada por el señor José Edgardo Cañizalez Mosquera. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-063 de 1° de febrero de 2007, M.P. Dr. Humberto Alberto Sierra Porto, dijo: “(…) Es claro, reitera esta Sala, que las condiciones de salud que presenta el actor lo colocan en una situación de debilidad manifiesta y que, en tal virtud, el Estado está obligado a adelantar respecto de él una protección adecuada y especial. Es de allí de donde surge la necesidad, expresada en líneas anteriores, de interpretar las normas que rigen la prestación del servicio médico asistencial para los afiliados y beneficiarios de las instituciones de la Fuerza Pública que se ajuste a los principios y valores constitucionales. Por ello, el suministro de dicho servicio médico asistencial debe continuar hasta tanto el actor vea recuperada su salud. (…)”

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS