CE-19001-23-31-000-2008-00008-01(AC)-2008

DERECHO A LA SALUD - Cuando está en conexidad con un derecho fundamental adquiere esta calidad / DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL - Le corresponde desplegar las acciones para aumentar posibilidades de vida / ENFERMEDAD CATASTROFICA - A quienes la padecen las autoridades de salud deben blindar una atención apropiada En los casos en que se presente conexidad o un vínculo entre el derecho a la salud y algún derecho fundamental, el primero adquiere el carácter de fundamental, permitiendo que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su protección. En este proceso el derecho a la salud compromete el derecho fundamental a la vida, pues es bien sabido que el cáncer es una enfermedad considerada como catastrófica que requiere de tratamiento inmediato para mitigar los efectos del dolor y restablecer el estado de salud. De manera que es obligación de las autoridades de salud, en este caso de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, desplegar todas las acciones necesarias para aumentar las posibilidades de vida y brindar un trato digno al paciente, lo anterior no es posible cuando se le niegan los medicamentos efectivos para tratar el padecimiento. En el caso particular de las personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, la Corte Constitucional ha dicho que las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida”. MEDICAMENTO NO INCLUIDO EN EL POS – Presupuestos para que pueda ser suministrado Se tiene en este caso además que para que un procedimiento o el suministro de un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, pueda ser ordenado

por vía de tutela se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos, no obstante que en el sub examine se trata de un Subsistema de Salud como es el de la Policía Nacional. Tales son: 1. Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace los derechos constitucionales del paciente. 2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS. 3. Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante. DERECHO A LA VIDA - Para salvaguardarlo es procedente la entrega de medicamentos no incluídos en el POS / SERVICIO DE ONCOLOGIA - Debe ser contratado para brindar el tratamiento adecuado a la demandante / FOSYGA - Debe reembolsar a la Dirección de Sanidad de la Policía el suministro de medicamentos no incluídos en el POS De otra parte, estima la Sala que la autorización de una instancia superior (Comité Técnico) no puede vulnerar derechos fundamentales, en consecuencia es procedente la entrega de los medicamentos, tal como lo ordenó el a quo, con el fin de salvaguardar el derecho a la vida de una persona que por su edad está en un estado de debilidad manifiesta y merece una mayor protección de sus derechos. De lo anterior no se infiere el cumplimiento efectivo de los derechos invocados ni se indica quién deberá asumir los costos de traslado de la actora a la ciudad de

Cali, razón por la cual considera la Sala procedente, en aras de garantizar efectivamente los derechos de la señora ROSALBA FERNANDEZ DE LARRERA, adicionar el fallo impugnado en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas necesarias tendientes a realizar la contratación en la ciudad de Popayán del servicio de oncologia necesario para brindar el tratamiento adecuado a la actora y a otras personas que sufren de la misma enfermedad y residen en esa ciudad. La Sala accederá a tal solicitud, en consecuencia se reconocerá el derecho de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a obtener de parte del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA el reembolso de las sumas que comprometa por el suministro de los medicamentos con TAXANOS y HERCEPTIN.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00008-01(AC)

Actor: ROSALBA FERNANDEZ DE LARREA

Demandado: POLICIA NACIONAL - DEPARTAMENTO DE POLICIA DEL CAUCA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 29 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se ampararon los derechos a la salud en conexidad con

el derecho fundamental a la vida y el derecho especial de las personas de la tercera edad de la señora ROSALBA FERNANDEZ DE LARREA. ANTECEDENTES La señora ROSALBA FERNANDEZ DE LARREA, actuando en su propio nombre, instauró acción de tutela contra la Policía Nacional – Departamento de Policía del Cauca, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la vida en conexidad con el de la salud y a la seguridad social. Del escrito de tutela y sus anexos se advierten como hechos los siguientes: Es usuaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiaria de su esposo JOSÉ IGNACIO LARREA ZAMBRANO, quien es pensionado de esta institución. Desde el mes de mayo de 2006 padece de cáncer de mama derecha, por lo cual ha sido sometida a exámenes pero para recibir el tratamiento recomendado se vio obligada a desplazarse junto con su esposo a la ciudad de Pasto. Sin embargo, por el alto costo de la estadía en dicha ciudad debieron devolverse. A su regreso a Popayán el médico tratante (oncólogo) le ordenó tratamiento con los medicamentos TAXANOS y HERCEPTIN, previo a la cirugía de mastectomía radical modificada que debe practicársele. Informó que el Departamento de Sanidad de la Policía Nacional negó el tratamiento ordenado por el médico tratante, por no tener contrato de medicina especializada en Popayán, motivo por el cual debe desplazarse a la ciudad de Cali. En cuanto a los medicamentos, la demandada indica que no se encuentran dentro del P.O.S. de la entidad. Manifestó que no cuenta con los recursos suficientes para viajar a Cali, ni para la

estadía y alimentación de ella y su esposo en esa ciudad. Tampoco le es posible asumir los costos de los medicamentos necesarios para el tratamiento. Advierte que la única fuente de ingresos es la pensión que recibe su esposo y que tienen un hijo que aún depende económicamente de ellos. Además, que la enfermedad que le diagnosticaron es catastrófica, razón por la cual la accionada no puede negarse a suministrarle los medicamentos y obligarla a recibir tratamiento en otra ciudad diferente a la que reside. Adujo que debido a este inconveniente su salud se ha visto en detrimento por cuanto los dolores se incrementan por la falta de medicamentos y tratamiento oportuno. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Policía Nacional – Departamento de Policía del Cauca -, autorizar el suministro del tratamiento y los medicamentos ordenados por el médico tratante. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Cauca, se ordenó notificar a la entidad accionada. OPOSICION El Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional, solicitó negar la acción de tutela por considerar que es improcedente ya que no existe vulneración a derecho fundamental alguno. Indica que la Jefatura del Área de SanidadCauca, en el caso de la señora ROSALBA FERNANDEZ DE LARREA, le informó lo siguiente: Es una paciente con diagnóstico CA (Cáncer) de mama derecha con metástasis al pulmón, quien fue manejada por oncología con ciclos de quimioterapia con TAMOXIFEN para lo cual se trasladó a la ciudad de Pasto.

Al regresar a Popayán fue valorada por especialista, quien indicó que debía ser tratada con TAXANOS y HERCEPTIN (TRASTUZUMAB) ampollas X 440 MG. Explicó que dicho medicamento no se encuentra incluido en el Acuerdo 042 de 2005 expedido por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares ”por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional “ (vademécum), circunstancia que le fue informada a la paciente explicándole que el especialista debe diligenciar el formulario para la autorización de medicamentos, a través del Jefe de Sanidad, con el fin de ser sometido al Comité Técnico Científico de Medicamentos en la ciudad de Bogotá para su respectivo análisis y eventual aprobación. Así mismo, se le informó a la paciente que en la ciudad de Popayán no se cuenta con servicio de oncología, razón por la cual el servicio se presta por la Regional del Valle sin inconvenientes. Mencionó unas consideraciones legales para concluir que la Ley 100 de 1993, por la cual se establece el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por cuanto el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía (SSFMP), se estructura mediante el Decreto 1795 de 2000 y su órgano rector es el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP), quien expidió el Acuerdo 042 de 2005 que en su artículo 27 establece “Todos los afiliados y

beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP (…)”. En el caso concreto, reitera que la actora solicita el suministro de unos medicamentos, lo cual debe ser autorizado por el Comité Científico de Medicamentos, fundamentado en criterios médicos que sustenten la prescripción. Informa que el referido comité se encarga de realizar la vigilancia farmacológica sobre los medicamentos prescritos a los usuarios y beneficiarios del Subsistema, de manera que debe estudiar el caso en particular, y una vez determine que no existe otro medicamento del vademécum que los pueda reemplazar y la necesidad inminente para la vida y la salud del paciente, procede a su autorización, lo cual se notifica al Jefe de Sanidad del Departamento respectivo, para que se entregue al usuario la autorización y pueda reclamar los medicamentos. Asevera que dicho procedimiento no es un capricho del Sistema, por el contrario se hace para proteger la salud de los usuarios, pues cualquier cambio de medicamento puede traer consecuencias adversas que deben evaluarse, por ello las autorizaciones de medicamentos están sujetos a control cada tres (3) meses para conocer la reacción del paciente a los mismos. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que en ningún momento se le ha negado a la accionante el acceso a los servicios de salud, sino que para lograr el suministro de los medicamentos el médico tratante debe adelantar el trámite para su autorización, el cual se ajusta a la normatividad especial que regula la materia. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 29 de enero de

2008, amparó el derecho a la salud en conexidad con el de la vida digna y el derecho especial de las personas de la tercera edad de la señora ROSALBA FERNANDEZ DE LARREA y ordenó a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, suministrarle a la accionante los medicamentos y tratamiento TAXANOS X 4 ciclos e iniciar con HERCEPTIN hasta completar un (1) año, en calidad y cantidad que fuera ordenada por el médico tratante, con miras a restablecer su estado de salud. También le ordenó garantizar la continuidad del tratamiento, medicamentos durante el tiempo que sea necesario para recuperar la salud de la actora y los gastos de traslado a otra ciudad. LA IMPUGNACION El Director de Sanidad de la Policía Nacional, inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó y solicitó adicionar el fallo en el sentido de autorizar el recobro del costo correspondiente al suministro de medicamentos TAXANOS y HERCEPTIN a la accionante, ante el Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA) por tratarse de un procedimiento fuera del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. Precisó que los artículos 48 y 49 de la Carta Política reconocen a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Además que es deber del Estado garantizar en forma efectiva el acceso a los servicios de salud. Adujo que tanto el sistema de seguridad social de salud de que trata la Ley 100 de 1993 como el sistema de salud de las Fuerzas Militares de que trata la Ley 352 de

1997 se fundan bajo los mismos principios Constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad, y que en uno y otro caso, tales sistemas establecen unas exclusiones en materia de salud, dichas limitaciones han sido aceptadas en reiterados pronunciamientos de la H. Corte Constitucional como un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud. Precisó que no obstante lo anterior, tales exclusiones no son absolutas, por cuanto, según pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, “le corresponde al estado, como directamente responsable de las prestaciones excluidas de los planes obligatorios de salud, la obligación de asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el afiliado requiere para la recuperación de su salud”. (C. Cnal. Sentencia SU-819/99 M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) Resaltó que en virtud de lo anterior los jueces constitucionales han reconocido tanto a las E.P.S. como a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el derecho a repetir contra el FOSYGA, por los gastos en que incurra por actividades, intervenciones, procedimientos o medicamentos no incluidos en los planes obligatorios, toda vez que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen destinación especifica y su utilización debe sujetarse al principio de legalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene en el presente asunto que el Tribunal Administrativo del Cauca en primera instancia amparó el derecho a la salud en conexidad con la vida digna y el derecho especial de las personas de la tercera edad y en consecuencia ordenó a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional suministrarle a la accionante el tratamiento y medicamentos TAXANOS y HERCEPTIN

(TRASTUZUMAB).

La parte impugnante solicita que se adicione la decisión del Tribunal en cuanto se le autorice realizar el recobro al Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA del costo correspondiente al suministro de los medicamentos TAXANOS y HERCEPTIN (TRASTUZUMAB), que requiere la señora ROSALBA FERNANDEZ DE LARREA para tratar el cáncer que sufre. Antes de estudiar la solicitud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, es necesario hacer algunas precisiones. En los casos en que se presente conexidad o un vínculo entre el derecho a la salud y algún derecho fundamental, el primero adquiere el carácter de fundamental, permitiendo que la acción de tutela sea instaurada para solicitar su protección. En este proceso el derecho a la salud compromete el derecho

fundamental a la vida, pues es bien sabido que el cáncer es una enfermedad considerada como catastrófica que requiere de tratamiento inmediato para mitigar los efectos del dolor y restablecer el estado de salud. De manera que es obligación de las autoridades de salud, en este caso de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, desplegar todas las acciones necesarias para aumentar las posibilidades de vida y brindar un trato digno al paciente, lo anterior no es posible cuando se le niegan los medicamentos efectivos para tratar el padecimiento. En el caso particular de las personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, la Corte Constitucional ha dicho que las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida”.1 En el caso objeto de estudio está demostrado que la señora ROSALBA FERNANDEZ DE LARREA es beneficiaria del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional como esposa del señor JORGE IGNACIO LARREA ZAMBRANO, pensionado de la Policía Nacional y que según se advierte del informe del oncólogo, es una paciente de 60 años con diagnóstico de cáncer de seno derecho con metástasis a pulmón y debe seguir su tratamiento con TAXANOS X 4 ciclos e iniciar HERCEPTIN hasta completar un (1) año y luego ser valorada para decidir cuándo debe practicársele la cirugía de mastectomía, siempre que haya respuesta completa en el pulmón. (fl. 14) El suministro de los citados medicamentos se negó a la actora por no estar incluidos en el vademécum y se le indicó que para la autorización de los mismos

deben cumplirse unos trámites ante el Comité Técnico Científico de Medicamentos. 1 Sentencia T-652/06 de 9 de agosto de 2006 M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Se tiene en este caso además que para que un procedimiento o el suministro de un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, pueda ser ordenado por vía de tutela se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos2, no obstante que en el sub examine se trata de un Subsistema de Salud como es el de la

Policía Nacional. Tales son:

1. Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, amenace los derechos constitucionales del paciente.

2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS.

3. Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.

4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.

De acuerdo con lo anterior esta Corporación observa que tales presupuestos no han sido controvertidos por la accionada y por el contrario se encuentran acreditados en el proceso. De otra parte, estima la Sala que la autorización de una instancia superior (Comité Técnico) no puede vulnerar derechos fundamentales, en consecuencia es procedente la entrega de los medicamentos, tal como lo ordenó el a quo, con el fin de salvaguardar el derecho a la vida de una persona que por su edad está en un estado de debilidad manifiesta y merece una mayor protección de sus derechos.

Advierte la sala que una vez notificada la providencia que ahora se impugna, la entidad accionada el 31 de enero de 2008 informa: “Los medicamentos se le suministraran por la farmacia contratada por la Policía MEDIPOL con la periodicidad que el Especialista ordene y la atención por Oncología se realizara en la ciudad de Cali en la unidad Ramón y Cajal; para tal fin se solicito fecha para valoración por oncólogo Dr. Hijuelos para el día 07 de febrero de 2008 a la 1 PM. 2 Sobre este punto también se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-108 de 1999, T-300 de 2001, T-170 de 2002, T-667 de 2002 y 264 de 2003. Le solicito acercarse a la oficina de referencia y contrarreferencia de sanidad de la Policía para hacerle entrega de la documentación pertinente.” De lo anterior no se infiere el cumplimiento efectivo de los derechos invocados ni se indica quién deberá asumir los costos de traslado de la actora a la ciudad de Cali, razón por la cual considera la Sala procedente, en aras de garantizar efectivamente los derechos de la señora ROSALBA FERNANDEZ DE LARRERA, adicionar el fallo impugnado en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas necesarias tendientes a realizar la contratación en la ciudad de Popayán del servicio de oncologia necesario para brindar el tratamiento adecuado a la actora y a otras personas que sufren de la misma enfermedad y residen en esa ciudad.

Es del caso indicar que por la edad de la actora, la enfermedad y la falta de recursos no puede soportar la carga de asumir los gastos de traslado junto con su esposo a la ciudad de Cali para recibir el tratamiento adecuado, además de la estadía y alimentación. De otro lado, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de la institución demandada, quien sostiene que no está autorizada para recobrar de FOSYGA el costo en que incurrirá para el suministro de los medicamentos que requiere la actora y que no están dentro del Plan de Servicios de Salud, por lo que pide adicionar el fallo del a quo en cuanto a que se le permita recobrar de FOSYGA tal costo. La Sala accederá a tal solicitud, en consecuencia se reconocerá el derecho de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a obtener de parte del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA el reembolso de las sumas que comprometa por el suministro de los medicamentos con TAXANOS y HERCEPTIN. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Confirmase la providencia de 29 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, objeto de impugnación, salvo la parte final del numeral 2. que indica “… y los gastos del traslado si se hace necesario el desplazamiento a otra ciudad”. Adicionase la providencia impugnada en el

sentido de:

2. ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, adopte

las medidas necesarias tendientes a realizar la contratación en la ciudad de Popayán del servicio de oncologia necesario para brindar el tratamiento adecuado a la actora y a otras personas que sufren de la misma enfermedad y residen en esa ciudad.

3. AUTORIZAR a la DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL para que efectúe ante el FOSYGA el recobro de los dineros invertidos en el suministro de los medicamentos TAXANOS y HERCEPTIN (TRASTUZUMAB) a la señora

ROSALBA FERNANDEZ DE LARREA.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ