CE-19001-23-31-000-2008-00187-01(AC)-2008

ACTO ADMINISTRATIVO - Manifestación unilateral de la voluntad de la administración / ACTO ADMINISTRATIVO VERBAL - No están contenidos en formatos escritos pero producen efectos jurídicos al publicarlos; Prueba. Impugnación / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia hace improcedente la acción de tutela / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede contra el acto de retiro / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Debe probarse para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio El acto administrativo es la manifestación unilateral de la voluntad de la administración tendiente a la producción de efectos jurídicos – crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas -. Si bien es cierto, no existe normatividad expresa que exija que todo acto administrativo deba constar por escrito, lo común es que así sea, para efectos de garantizar los derechos de defensa y contradicción del administrado. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la producción de actos administrativos verbales, es decir aquellos que no estén contenidos en formatos escritos, pero que producen efectos jurídicos al dárseles publicidad o porque la decisión que contiene es ejecutada, siendo posible probar su existencia por otros medios y en consecuencia son susceptibles de impugnación. De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto, no es la forma común y ordinaria en las que la administración debe comunicar sus decisiones, es viable que sus pronunciamientos verbales sean susceptibles de ser discutidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siempre y cuando se pruebe de manera fehaciente su existencia. Una vez estudiada la naturaleza jurídica del acto

administrativo de carácter verbal, se concluye que la decisión de retiro del actor goza de esa característica, por cuanto extinguió una situación jurídica como es, la vinculación a la Fuerza Aérea Colombiana como soldado regular, y produjo plenos efectos gozando de los mismos atributos de un acto administrativo escrito como es la ejecutividad y ejecutoriedad. En consecuencia, advierte la Sala que el actor tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para desvirtuar el acto por el cual fue desvinculado del servicio militar, en la que podía solicitar la suspensión provisional del mismo. Significa que la acción de tutela se torna improcedente frente a la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección efectiva, cierta y concreta del derecho invocado y de los demás que resulten afectados, como el debido proceso administrativo ante la falta de motivación de su retiro. Finalmente, es del caso indicar que la tutela no se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y del escrito inicial ni de las pruebas obrantes en el expediente se advierten las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía.

Nota de Relatoría: Aclaración de voto de la Dra. LIGIA LOPEZ DIAZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00187-01(AC)

Actor: HERMES FERNANDO LOPEZ DAZA

Demandado: FUERZA AEREA COLOMBIANA - ESCUELA DE AVIACIÓN

“MARCO FIDEL SUAREZ” FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 30 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo del actor. ANTECEDENTES El señor HERMES FERNANDO LOPEZ DAZA, en nombre propio, instauró acción de tutela en forma verbal contra la Fuerza Aérea Colombiana – Escuela de Aviación “Marco Fidel Suárez”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Indica como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Prestó servicio militar obligatorio en la Fuerza Aérea Colombiana – Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez” de Cali desde el 2 de agosto hasta el 20 de diciembre del 2007, fecha en la que fue desvinculado sin recibir explicación alguna. La desvinculación provino del Capitán PEÑUELA LOPEZ HECTOR ALEJANDRO, quien de forma verbal le manifestó al actor y a dos compañeros más que tenían que entregar armamento y quedaban desvinculados del servicio militar. En varias oportunidades formuló peticiones con el fin de que se le informaran las razones de la desvinculación y solo hasta el 28 de abril de 2008 le respondieron diciendo que el retiro fue discrecional por no existir confiabilidad para que

perteneciera a las filas del ejército, según lo previsto en la Ley 48 de 1993. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Fuerza Aérea Colombiana – Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez”, realizar su reintegro al servicio militar y tener en cuenta el tiempo de servicio militar prestado. Además, solicita de manera subsidiaria que se le ordene a la entidad accionada expedir su libreta militar de primera categoría. La demanda de tutela se presentó verbalmente ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, quien procedió a su trascripción y la remitió por competencia a la oficina judicial del Cauca para que efectuara el respectivo reparto. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Cauca, se ordenó notificar a la entidad accionada. Posteriormente se cita al actor para ampliar su solicitud en los siguientes términos: Entre otros puntos se le pregunta si sabia que al ingresar como soldado a la Escuela Militar Marco Fidel Suárez le harían una visita domiciliaria a su residencia, y un estudio de seguridad, a lo cual responde: “Si, nos daban a entender que antes de jurar bandera nos hacían un estudio de seguridad y la visita domiciliaria y que si ya jurábamos bandera era porque ya nos habían hecho la respectiva visita y podíamos seguir prestando el servicio y no entiendo por que a los dos meses de haber jurado bandera nos salen con esa noticia”. Con relación a la dirección que no fue encontrada según se advierte del Oficio No. 002463 del Comandante del Departamento de Policía del Cauca, y remitido al jefe

de inteligencia de EMAVL indica: “A mi nunca me dijeron que la dirección estaba mal y que tenía que corregirla, a diferencia de otros compañeros que si los llamaron a decirles que corrigieran la dirección. Yo se que la dirección que yo coloqué en los papeles de ingreso estaba bien y además la vista (sic) se hace los primeros meses de haber ingresado, no se por que dejaron pasar dos meses mas después de que juré bandera. Yo creo que me sacaron de las filas porque provengo de una zona roja, el municipio de Balboa, si yo perteneciera a un grupo al margen de la ley no estaría pidiendo explicaciones a la Escuela Marco Fidel Suárez.” Así mismo, se le indaga sobre el momento en que suministró la dirección a la Escuela Militar Marco Fidel Suárez, y el actor dijo: “Eso fue el primer día de ingreso en el comedor a todo el mundo le pedían la dirección, eso lo pedía el suboficial de inteligencia encargado, el nombre no lo se porque el fue pocas veces” y la fecha en que juró bandera “El 9 de noviembre de 2007 y después de eso nos dan a entender que después de que juramos bandera ya estamos en la institución y no nos pueden sacar”. Finalmente se le pregunta donde vive y a que se dedica, y el señor López Daza informa: “Resido en la carrera 33 No 6-94 del Barrio San José y estoy buscando trabajo y hago cursos cortos, ahora estoy en el SENA haciendo clasificación de documentos”. OPOSICION El Director de la Escuela Militar de Aviación, solicita que se niegue la acción de tutela por considerar que es improcedente ya que no está probada la violación a

los derechos fundamentales. Sostiene que el retiro del señor LOPEZ DAZA se dio el 1º de diciembre y no el 20 como se indica en el escrito de tutela, según Orden Administrativa de Personal No. 1-012, la cual se produjo no como consecuencia de un capricho del capitán HECTOR ALEJANDRO PEÑUELA LOPEZ, sino en cumplimiento del artículo 18 de la Ley 48 de 1993 que establece la práctica de un tercer examen de aptitud sicofísica al personal que presta el servicio militar para verificar que los soldados no presentan inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio. Trascribe la norma. En obedecimiento de la citada norma se estableció que al señor LOPEZ DAZA no se le realizaron estudios de seguridad ni visita domiciliaria debido a que la dirección suministrada por el no coincidía y tampoco era conocido por los residentes del sector. Lo anterior se sustenta en el Oficio No. 002469 COMANDECAU de octubre de 2007 del Comandante del Departamento de Policía del Cauca. Resalta que la Escuela Militar de Aviación no ha dejado de dar respuesta oportuna a la solicitud del accionante y que además absolvió la petición elevada por la Personera Delegada en lo Penal en el Municipio de Popayán. Frente a la vulneración de los derechos invocados señala que el actor se vinculó voluntariamente a prestar servicio militar obligatorio, lo que implicaba la aceptación de las condiciones, prerrogativas y leyes para la prestación del mismo. De manera que la discrecionalidad del desacuartelamiento se dio después de analizar las circunstancias de hecho, y las de oportunidad y conveniencia para la Escuela

Militar de Aviación dentro de las prioridades generales inherentes a la función pública y seguridad nacional de la fuerza pública. Considera que con esa determinación no se afectó la autonomía del actor, ni el libre desarrollo de la personalidad, pues tiene plena libertad de tomar sus decisiones en las diferentes actividades que emprenda. Finalmente, en cuanto a la pretensión de que sea expedida la libreta militar de primera clase, informa que el señor LOPEZ DAZA no cumple con los requisitos contemplados en el parágrafo del artículo 50 de la Ley 48 de 1993, por cuanto su período de permanencia en la unidad militar no es equivalente a la mitad del tiempo establecido legalmente para ostentar su clasificación de reservista, es decir nueve (9) meses. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 30 de mayo de 2008, tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo del actor y ordenó a la accionada reincorporarlo a sus filas y seguido a ello realizar el estudio de seguridad y la visita domiciliaria en la dirección exacta proporcionada por el soldado. Así mismo previno a la entidad accionada para que en lo sucesivo le notifique al actor las razones por las cuales se adopten decisiones relacionadas con él y con su permanencia en la Escuela. Considera que la Escuela de Aviación “Marco Fidel Suárez” al retirar de sus filas al actor sin una motivación clara y expresa y sin darle la posibilidad de controvertir o aclarar los motivos por los cuales fue considerado no confiable para pertenecer a las Fuerzas Militares de Colombia, violó el debido proceso. Advierte que la discrecionalidad no puede confundirse con la arbitrariedad, pues esa facultad no

es absoluta, dado que debe ajustarse a unos fines específicos, y ser proporcional entre la decisión de la administración y los hechos en que se fundamenta. Indica que en el presente caso, al actor no le manifestaron que la dirección de su residencia era incorrecta, a diferencia de otros soldados. Además, sólo por intermedio de la Personería Municipal de Popayán, se logró tener una escueta justificación del por que de su retiro de la Escuela, lo cual no es claro ni para ese despacho. Trascribe apartes de recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que establece el concepto del debido proceso administrativo y su aplicación. Advierte que al accionante se le restringen sus aspiraciones de pertenecer a la Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez” y dicha restricción no se fundamenta en aspectos claros, conocidos y por lo tanto incontrovertibles para el actor, haciéndola innecesaria y desproporcionada. Frente a la solicitud subsidiaria de la expedición de la libreta militar, considera el Tribunal que para que se otorgue la misma es necesario cumplir con unos requisitos preestablecidos por las autoridades de reclutamiento y por lo tanto escapa de la órbita del juez constitucional dar este tipo de órdenes, de conformidad con el artículo 50 de la Ley 48 de 1993. LA IMPUGNACION La parte accionada inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó y manifestó que el derecho presuntamente vulnerado es el libre desarrollo de la personalidad y sin embargo el Tribunal omitió hacer un análisis del mismo. Debido al análisis que hace el a quo del derecho al debido proceso, aclara que el estudio de seguridad que se realiza por parte del Comando General de las

Fuerzas Militares encuentra su definición y procedimiento en los manuales de contrainteligencia, los cuales son de uso exclusivo de las oficinas de talento humano de cada una de las Fuerzas (Ejercito, Fuerza Aérea y Armada Nacional), según lo dispuesto en el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005. Sostiene que la diferenciación en los requisitos para el acceso a determinados cargos públicos, como el caso bajo estudio, no vulnera los derechos al debido proceso, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, en cuanto resulten razonables y proporcionales. Precisa que para estudiar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida se debe atender al criterio jurisprudencial según el cual, tal conformidad comprende tres conceptos, a saber: “(i) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, (ii) la necesidad de utilización de tales medios para el logro de tal fin y (iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de ese fin no sacrifique principios constitucionales de mayor relevancia. (Sentencias C-093 y C-200 de 2001, entre otras)”. Manifiesta que el requisito del estudio de seguridad para la inclusión a las filas o lista de soldados elegibles es una medida adecuada y necesaria para garantizar la reserva que implica el desarrollo de actividades propias de las Fuerzas Militares, por cuanto de omitirse dicho estudio resultaría imposible garantizar la protección de bienes jurídicos como la seguridad y la defensa del Estado y de sus habitantes. Así que el manejo de la información y documentos sujetos a cierta reserva, solo

puede lograrse a través de funcionarios que admitan un alto grado de confianza, por lo que no puede ponerse en duda el Oficio No 002469 COMAN-DECAU de octubre de 2007, suscrito por el Comandante del Departamento de Policía del Cauca, ya que dicha autoridad conoce sobre la amenaza que representa el desconocer antecedentes personales y sociales de un aspirante a la Fuerza Pública. Indica que se tomaron todas las medidas para encontrar la dirección suministrada por el accionante, sin lograr resultado positivo, lo que arrojó un concepto de duda en la confiabilidad del señor LOPEZ DAZA. Concluye que el carácter reservado del estudio de seguridad no implica el desconocimiento del derecho de contradicción del aspirante teniendo en cuenta que se trata de garantizar la protección del Estado, de sus habitantes y del orden constitucional. Por lo expuesto, solicita revocar la sentencia impugnada y en su lugar se declare la improcedencia de la acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene en el presente asunto que el Tribunal Administrativo del Cauca en primera instancia tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo y en consecuencia ordenó a la Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez” reincorporar a sus filas al señor HERMES FERNANDO LOPEZ DAZA y seguido a ello realizar el estudio de seguridad y la visita domiciliaria. La Escuela Militar de Aviación de la Fuerza Aérea impugnó la decisión con fundamento en que la desvinculación del actor con base en el estudio de seguridad no implica el desconocimiento al debido proceso teniendo en cuenta que se trata de garantizar la protección del Estado, de sus habitantes y del orden constitucional. En primer lugar, observa la Sala que el actor deriva la vulneración del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de su desvinculación del servicio militar realizada por parte de la Fuerza Aérea Colombiana mediante un acto de carácter verbal en el cual no le informaron los motivos que fundamentaron dicha decisión. Por lo anterior se estudiará la naturaleza del mencionado acto para determinar si puede considerarse como un verdadero acto administrativo. El acto administrativo es la manifestación unilateral de la voluntad de la administración tendiente a la producción de efectos jurídicos – crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas -. Si bien es cierto, no existe normatividad expresa que exija que todo acto administrativo deba constar por escrito, lo común es que así sea, para efectos de garantizar los derechos de defensa y contradicción del

administrado. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la producción de actos administrativos verbales, es decir aquellos que no estén contenidos en formatos escritos, pero que producen efectos jurídicos al dárseles publicidad o porque la decisión que contiene es ejecutada, siendo posible probar su existencia por otros medios y en consecuencia son susceptibles de impugnación. De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto, no es la forma común y ordinaria en las que la administración debe comunicar sus decisiones, es viable que sus pronunciamientos verbales sean susceptibles de ser discutidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siempre y cuando se pruebe de manera fehaciente su existencia.1 1 Ver en este sentido sentencia de 20 de abril de 2005 Rad. 1995-03243 ( 14519), actor LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA - Sección Tercera M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. En el caso en estudio, la decisión adoptada por la parte accionada de desvincular del servicio militar al señor LOPEZ DAZA, es un acto administrativo de carácter verbal toda vez que según se informa en la demanda, el capitán HECTOR ALEJANDRO PEÑUELA LOPEZ simplemente le informó sobre su desacuartelamiento sin que dicha decisión constara por escrito, pero que es posible demostrar su existencia como verdadero acto administrativo a través de los Oficios 002469 COMAN-DECAU de octubre de 2007 del Comando de Policía del Cauca y 123-AEMAVI-GRUSE-7-SEPER-790 de 28 de abril de 2008 de la

Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez”, en el primero el Comandante de Policía del Cauca le informa al Jefe del Departamento de Inteligencia EMAVI que no fue posible adelantar los respectivos estudios de seguridad ni las visitas domiciliarías al señor HERMES FERNDADNO LOPEZ DAZA debido a que la dirección otorgada no codifica y además no es conocido por los residentes del sector, el segundo oficio corresponde a la respuesta dada por el Comandante del Grupo de Seguridad y Defensa de Bases No 7 de la Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez” a la solicitud elevada por la Personera Delegada en lo Penal del Municipio de Popayán en el que se le informa que en cumplimiento de la Ley 48 de 1993 se hizo el retiro discrecional del señor LOPEZ DAZA habida cuenta que no representaba confiabilidad para pertenecer a las filas. (Fls. 7 y 8) Con los anteriores oficios la entidad accionada esgrime los argumentos de la decisión adoptada y por consiguiente se configuran como medios probatorios idóneos para corroborar la existencia del acto administrativo de carácter verbal proferido por el capitán PEÑUELA LOPEZ HECTOR ALEJANDRO. Una vez estudiada la naturaleza jurídica del acto administrativo de carácter verbal, se concluye que la decisión de retiro del actor goza de esa característica, por cuanto extinguió una situación jurídica como es, la vinculación a la Fuerza Aérea Colombiana como soldado regular, y produjo plenos efectos gozando de los mismos atributos de un acto administrativo escrito como es la ejecutividad y

ejecutoriedad. En consecuencia, advierte la Sala que el actor tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para desvirtuar el acto por el cual fue desvinculado del servicio militar, en la que podía solicitar la suspensión provisional del mismo. Significa que la acción de tutela se torna improcedente frente a la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección efectiva, cierta y concreta del derecho invocado y de los demás que resulten afectados, como el debido proceso administrativo ante la falta de motivación de su retiro. Además, la tutela tampoco es el mecanismo para obtener la reincorporación del accionante, cualquiera sea el motivo de la desvinculación, ni para calificar si la misma se presentó o no por una justa causa, pues, como se indicó, el acto administrativo por el cual fue desvinculado pudo ser cuestionado mediante el ejercicio de las acciones respectivas. Se tiene de lo anterior que el señor HERMES FERNANDO LOPEZ DAZA contó con otro medio de defensa judicial y que no es posible por vía de tutela ordenar la reincorporación al servicio militar. Finalmente, es del caso indicar que la tutela no se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y del escrito inicial ni de las pruebas obrantes en el expediente se advierten las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. En consecuencia esta Corporación revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual se tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo y en su lugar rechazará por improcedente la solicitud de tutela

instaurada por el señor HERMES FERNANDO LOPEZ DAZA. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la providencia de 30 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, objeto de impugnación. En su lugar RECHAZASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por el señor HERMES FERNANDO

LOPEZ DAZA.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección aclara voto

HECTOR J. ROMERO DIAZ

ACLARACIÓN DEL VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) Sentencia del 14 de agosto de 2008

Acción de Tutela: 1900123310002008-00187-01

Actor: HERMES FERNANDO LÓPEZ DAZA

M. P. María Inés Ortiz Barbosa Aunque comparto la decisión de la Sala de revocar la providencia impugnada del 30 de mayo de 2008 que tuteló el derecho fundamental al debido proceso del actor y en su lugar, rechazó por improcedente la acción de tutela, debo aclarar mi voto para precisar que de tiempo atrás, la Sección Cuarta del Consejo de Estado2 ha

venido considerando que la acción de tutela no puede utilizarse como medio para obtener incorporaciones o ascensos a la fuerza pública, menos para analizar o cuestionar la validez de sus exigencias, reglamentaciones y procedimientos, sin que pueda inmiscuirse el Juez Constitucional en sus decisiones, pues son propios y exclusivos. Así las cosas, la Sala debió agregar tal consideración en la parte motiva para reforzar el rechazo de la tutela por su evidente improcedencia. LIGIA LÓPEZ DÍAZ 2 Cfr. Sentencia AC-01703 del 16 de octubre de 2003, M. P. Ligia López Díaz; sentencia AC-01675 del 23 de octubre de 2003, M. P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia AC-00325 del 30 de julio de 2004, M. P. Ligia López Díaz; AC-07104 del 31 de marzo de 2005, M. P. Ligia López Díaz; sentencia AC-02490 del 8 de septiembre de 2005, M. P. Ligia López Díaz; y sentencia AC-00149 del 24 de abril de 2008, M. P. Ligia López Díaz, entre muchas otras.