CE-19001-23-31-000-2008-00311-01(AC)-2008

NULIDAD PROCESO DE ACCION DE TUTELA – Interés jurídico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 19001-2331-000-2008-00311-01

Actor: Mario Ernesto Velasco Mosquera

Demandado: Consejo Superior de la Carrera Notarial AUTO Surtido el traslado del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, sin manifestación de las partes, se decide la solicitud de nulidad formulada por

María del Rosario Cuéllar de Ibarra. ANTECEDENTES María del Rosario Cuéllar de Ibarra, Notaria Segunda del Círculo de Popayán, propuso incidente de nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de tutela de la referencia, por violación del debido proceso, toda vez que no fue citada ni vinculada a la misma a pesar de tener interés jurídico en el resultado de la acción, conforme a los siguientes hechos: Participó en el concurso de méritos para proveer los cargos de notarios en el círculo de Popayán y ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles para dicho círculo, en el que sólo operan tres despachos notariales, por lo que adquirió el derecho a ser nombrada en propiedad como notaria de esa ciudad. Su situación cambió intempestivamente con la sentencia de 12 de septiembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó modificar la calificación asignada en el concurso a Mario Ernesto

Velasco, cuarto en la lista de elegibles del mismo círculo, lo que obligó al Consejo Superior de la Carrera Notarial a reordenar la lista en desmedro de sus intereses, pues, Velasco pasó al tercer lugar y ella al cuarto. A pesar de lo anterior, al admitir la acción de tutela no se aplicó el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual al proceso debe citarse a quienes tengan interés legítimo en su resultado, supuesto en el que se encuadra la situación de la actora, dado que la decisión incidió directamente en sus derechos laborales, no obstante lo cual no fue vinculada al trámite procesal. En consecuencia, la sentencia que resolvió el asunto en primera instancia no le es oponible y está viciada de nulidad insaneable, por cuanto se expidió con violación de los derechos de defensa y al debido proceso, pues, no tuvo la oportunidad de defender sus intereses. Según jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la indebida conformación del contradictorio general la causal de nulidad del artículo 140 [9] del Código de Procedimiento Civil. CONSIDERACIONES El artículo 4 del Decreto 306 de 1992 señala que para interpretar las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas en el Decreto 2591 de 1991, y en lo que no sea contrario a éste, se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil. El Decreto 2591 de 1991 no regula las nulidades procesales, razón por la cual el asunto se rige por el mencionado Código.

Los artículos 140 y 141 ibídem establecen las causales de nulidad y, conforme al artículo 143 [4] del mismo Estatuto, el juez debe rechazar de plano las solicitudes de nulidad que se funden en causales distintas de las señaladas en los mencionados artículos. Y, de acuerdo con el artículo 142 [1] del Código Procesal Civil, las nulidades se pueden alegar en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. En el caso bajo examen, se aduce que se configuró la causal de nulidad del numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, el proceso es nulo en todo o en parte cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas al proceso como partes. La notificación es el acto de comunicación mediante el cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las providencias judiciales. A través de ella se instrumentalizan los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de doble instancia, toda vez que garantiza el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y hace posible que, dentro de la oportunidad legal, se impugnen los actos procesales del juez. Los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992, disponen que las providencias que se profieran en el trámite de tutela se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más

expedito y eficaz. En principio, según la mencionada norma, en la tutela no existe regla expresa sobre la forma cómo se surten las notificaciones, pues, se busca que el proceso se desarrolle con celeridad (artículo 3 Decreto 2591 de 1991), para que las partes conozcan las decisiones y puedan recurrirlas. Sin embargo, no se puede pasar por alto que el juez está obligado a notificar las actuaciones surtidas en el trámite de la acción de tutela a los terceros con interés legítimo para hacerse parte, siempre que del estudio del expediente se desprenda o sea posible deducir la existencia y calidad de quienes deban ser citados como tales. Es verdad que el trámite de la tutela es preferente y sumario y que en éste prima en muchos aspectos la informalidad, pero también lo es que en todo caso deben garantizarse a cabalidad los derechos de los intervinientes. Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho que “[…] El juez de tutela, sea el de primera o el de segunda instancia o el de revisión, está en la obligación de vincular al tercero afectado por los resultados del proceso, luego de constar de manera expresa o desprenderse del expediente la existencia de terceros interesados […]”1. En efecto, aunque la acción de tutela es de carácter excepcional y sumario, para su trámite también existen algunos requerimientos básicos, como en todos los procesos judiciales, los cuales deben llenarse y son imprescindibles para su viabilidad, con el fin de que se cumpla así el cometido constitucional del proceso, cual es el de obtener un pronunciamiento judicial que genere consecuencias jurídicas. En este caso, del listado de elegibles expedido dentro del concurso

público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, se infiere que todos los elegibles tienen interés jurídico en la calificación y evaluación de su condición de aspirantes, por lo cual, las acciones de tutela que puedan variar sus puntajes, bien para favorecerlos o para perjudicarlos, les deben ser notificadas para que puedan hacerse parte dentro del proceso, caso en el cual el juez de tutela está obligado a citarlos de oficio, así el demandante no haya solicitado su vinculación. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la acción de tutela mediante auto de 29 de agosto de 2008, en el que ordenó notificar al Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial y, una vez surtido el trámite, el 12 de septiembre del mismo año, profirió la sentencia que amparó el derecho al debido proceso del accionante. Como consecuencia de esta decisión se generó para el mencionado concursante una nueva calificación dentro del proceso de selección, circunstancia que no sólo interesaba a aquél sino a los demás participantes ubicados en la misma lista de elegibles. 1 Sentencia de 12 de junio de 2008, expediente 2008-0385-01, C.P. doctora Ligia López Díaz, reiterada en fallo de 16 de diciembre de 2008, expediente 2008 00915, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz. A pesar de lo anterior, ni en el auto admisorio de dicha tutela ni en providencia posterior se dispuso citar al proceso a los terceros interesados que se encontraban y aún se encuentran -respecto de esa actuación administrativa-, en una situación jurídica concreta que podía resultar, como de

hecho ocurrió, afectada con la decisión adoptada en el fallo de tutela, situación que a la luz del numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil constituye causal de nulidad de lo actuado. En efecto, la revisión de la documentación allegada por María del Rosario Cuéllar de Ibarra demuestra que ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles dentro del concurso notarial para el Círculo de Popayán, situación que varió como consecuencia del fallo de tutela dictado dentro de esta acción, en el que se ordenó modificar la calificación asignada en el proceso de selección a Mario Ernesto Velasco, cuarto en la lista de elegibles del mismo círculo, lo que obligó al Consejo Superior de la Carrera Notarial a reordenar la lista en desmedro de los intereses de la aspirante Cuéllar de Ibarra, pues, Velasco pasó al tercer lugar y ella al cuarto, circunstancia que no le da derecho a ser nombrada ni posesionada como Notaria de Popayán, por cuanto en este círculo sólo hay tres Notarías. Conforme a lo expuesto, es evidente que la concursante Cuéllar de Ibarra tenía y tiene interés jurídico para obrar en la tutela cuya nulidad pretende y, por consiguiente, debió haber sido vinculada a ella y notificada de todas las actuaciones allí surtidas, en calidad de tercera interesada en su resultado, por lo que esta deficiencia vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Así las cosas, para que sea posible una orden que asegure la protección de los derechos fundamentales reclamados, se requiere la

vinculación de María del Rosario Cuéllar de Ibarra a la acción de tutela, por lo que se debe decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de 29 de agosto de 2008, para que se rehaga su trámite, previa notificación de todos los interesados en él, según lo previsto por el Decreto 2591 de 19912. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala Unitaria, 2 Así lo decidió la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 16 de diciembre de 2008 que se citó. RESUELVE DECLÁRASE la nulidad de todas las actuaciones surtidas dentro de la acción de tutela a partir del auto admisorio de ésta, proferido el 29 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo del Cauca. En consecuencia, se ordena al mencionado Tribunal que rehaga el trámite del proceso de tutela, previa notificación a María del Rosario Cuéllar de Ibarra, así como a todas las personas naturales o jurídicas que puedan resultar afectadas con el resultado del mismo. Notifíquese y cúmplase.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ