CE - 19001-23-31-000-2008-00327-01(39393)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De persona sindicada del delito de acceso carnal violento contra trabajadora sexual / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva intramural / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por presunción de inocencia de sindicado de acceso carnal / PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO - Conllevó a dictar sentencia absolutoria / DAÑO ANTIJURÍDICO – Privación injusta de la libertad por 12 meses y 24 días / PERSPECTIVA DE GÉNERO - Por violencia de mujer trabajadora sexual / VIOLECIA DE GÉNERO – Contra mujer trabajadora sexual El 15 de noviembre de 2005 la fiscalía profirió resolución de acusación en contra del demandante y ordenó su reclusión en la Cárcel de la Macarena que se hizo efectiva el día 24 del mismo mes y año y se extendió hasta el 1 de marzo de 2006, fecha en la que el Juzgado Penal de Rincón Guapo decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación. (…) Nuevamente, el 19 de junio de 2007, se dictó resolución de acusación en contra del señor Omar Mauricio por el delito de acceso carnal violento, al tiempo que se ordenó su reclusión en la Cárcel de La Macarena, entre el 20 de junio siguiente y el 3 de abril de 2008, esto es, un día después de haber sido absuelto de responsabilidad por el Juzgado Penal del Circuito de Rincón Guapo. El demandante estuvo privado de la libertad por un total de doce (12) meses y veinticuatro (24) días.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER RECURSOS DE APELACIÓN - En procesos de doble instancia Esta Corporación es competente para conocer el recursos de apelación interpuesto por la parte actora, en proceso de doble instancia, fallado por el Tribunal Administrativo del Cesar, tal como lo dispone el artículo 129 del C.C.A., habida cuenta de la naturaleza del asunto, en los términos de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia–, tal como lo definió la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 270 DE 1996

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR LA NATURALEZA DEL ASUNTO - Conoce privaciones injustas de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - De privaciones injustas de la libertad decididas en primera instancia por los tribunales contencioso administrativos [S]obre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, desde el 9 de septiembre de 2008, tiene sentado que, en aplicación de los artículos 73 de la Ley 270 de 1996 y 31 constitucional, la primera instancia de los procesos de reparación directa fundamentados en error judicial, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, iniciados en vigencia de dicha ley, se tramitan en primera instancia ante los tribunales contencioso administrativos y en segunda instancia ante esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / LEY 270 DE

1996 – ARTÍCULO – 73

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Término dos años / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADConteo término / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No operó por presentación oportuna de la demanda [L]a pretensión resarcitoria tiene que ver con la privación de la libertad que afectó al señor Omar Mauricio, entre el 29 de junio y el 25 de julio de 2003. En la jurisprudencia de esta Corporación es pacífica la premisa según la cual el término bienal de caducidad de la acción de reparación directa, previsto en el art. 136 del C.C.A., debe computarse desde el día siguiente a “la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la decisión”. Para el caso concreto, se tiene que la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 15 de abril de 2008 y la demanda fue presentada el día 21 de octubre de siguiente, esto es en el término consagrado en el artículo 136 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 136

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – Precedente / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – No desvirtuada / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN A PESAR DE MANTENERSE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – No puede el juez reconocerla en todos los casos / AUTONOMÍA DEL JUICIO DE

RESPONSABILIDAD - No hay lugar a indemnización sino se desvirtúa la presunción de inocencia En aplicación del precedente vigente, la Sala entiende que así se mantenga la presunción de inocencia incólume, no en todos los casos procede la indemnización, sin que ello se traduzca en un menoscabo al derecho fundamental a la libertad, dada la autonomía del juicio de responsabilidad, esto es, de la reparación, al margen de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya definidas por el juez penal en ejercicio de su competencia, en cuanto presupuestos que probados conjuntamente y con certeza judicial, a toda prueba, no lograron desvirtuar la presunción de inocencia. NOTA DE RELATORIA: En relación con la procedencia de indemnización en eventos donde se advierte la presunción de inocencia, consultar sentencias de 6 de diciembre de 2016 y 28 de mayo de 2015 Exps. 33907 y 33907 CP. Stella Conto Díaz del Castillo y de 30 de abril de 2014 Exp. 27414 CP. Danilo Rojas Betancourt CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD - Exige que víctima no abogue su propia culpa / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Exonera de responsabilidad al Estado / EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Aun cuando no comprometa la víctima su responsabilidad penal Es que la cláusula general de responsabilidad del Estado en todos los casos exige que la víctima no abogue por su propia culpa, misma que, si bien no comprometió su responsabilidad penal, deviene en insuficiente para exigir del Estado reparación, en tanto su conducta no responda a los estándares mínimos de

corrección que exige la convivencia, pues sabido es que, a la par de los derechos, los asociados tienen deberes entre los que se debe destacar el de mantener un comportamiento de respeto por los derechos ajenos y no abuso de los propios, relacionados uno y otro con el deber de colaborar con la administración de justicia (art. 95 ibídem). Esta última encargada de garantizar la convivencia y el imperio de un orden justo con el concurso de los asociados (art. 2 ejusdem). EXIGENCIA PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Debe considerar la conducta de la víctima / DEBERES DE CONVIVENCIA SOCIAL DEL PRIVADO DE LA LIBERTAD - Son obligatorios El análisis de la mayor o menor diligencia del privado de la libertad respecto de sus deberes de convivencia social deviene en imperativo, en tanto no se comprende la exigencia de responsabilidad del Estado sin considerar la conducta de la víctima, lo que no se traduce en volver sobre las actuaciones de esta en razón de la conducta delictiva por la que fue absuelta, dada la autonomía del juicio de responsabilidad y el imperativo de no volver sobre lo decidido por el juez penal, único autorizado para resolver sobre la conducta punible. PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL - No puede ser usurpada por otra jurisdicción / DECISIONES DE JUEZ PENAL - No dan lugar a que juez contencioso vuelva sobre lo ya decidido / PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM - No es posible volver a lo decidido en sede penal / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Debe desvirtuarla quien tenga la carga de la prueba / DAÑO CAUSADO POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No conlleva siempre a disponer la reparación del Estado / INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS OCASIONADOS POR PRIVACIÓN INJUSTA - No comporta tener a la víctima aislada de la comunidad política / VINCULACIÓN DE LA VÍCTIMA PRIVADA DE LA LIBERTAD - Deber del juez para analizar si desconoció deberes de convivencia En esas circunstancias, aunque el daño consiste en la privación y la antijuridicidad tiene que ver con lo injusto de la medida, vulneraría el principio de juez natural, el non bis in idem y la presunción de inocencia volver sobre lo decidido en sede penal, sin que por ello se tenga que disponer la reparación de todas maneras; como si la víctima de la privación fuese un ser aislado de la comunidad política, autorizado para desconocer deberes imperativos de convivencia. Nótese que se trata de un juicio ajeno al que dio lugar a la absolución y, siendo así, resulta contradictorio volver sobre el mismo para sostener que la víctima no puede ser indemnizada en la medida que dio lugar a la privación. Además porque la presunción de inocencia impone al Estado el deber de desvirtuarla, sin que la actuación de la víctima cuente. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTADJuicio autónomo / JUICIO AUTÓNOMO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTADDe juez penal y contencioso administrativo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Juicio complejo /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Causales [L]a responsabilidad patrimonial por la privación de la libertad se estructura a la luz de un juicio autónomo, complejo, sobre una misma unidad fáctica, en cuanto, a partir de la investigación penal considerada en su conjunto y al margen de la configuración del delito que no es objeto del proceso de reparación, al juez de la responsabilidad patrimonial le corresponde determinar si i) la investigación en la que se impusieron las medidas de aseguramiento invocadas como fundamento de la reparación demandada concluyó con decisión favorable a la víctima porque el Estado, en ejercicio del ius puniendi, no logró desvirtuar la presunción de inocencia y ii) si los hechos o actuaciones que comprometieron en esa investigación a quien demanda en reparación se enmarcan en culpa grave o dolo civil, con entidad suficiente para negar la reparación. CAUSA PETENDI DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se confunden los juicios penal y administrativo / UNIDAD FÁCTICA EN PROCESOS PENAL Y ADMINISTRATIVO POR PRIVACIÓN A LA LIBERTAD - Se limita a hechos que comprometieron al actor en reparación / DEBER DEL JUEZ DE LA RESPONSABILIDAD CUANDO SE ACREDITA LA CULPA GRAVE O DOLO CIVIL DE LA VÍCTIMA - Proferir sentencia adversa a lo pretendido / SENTENCIA ADVERSA PROFERIDA POR JUEZ DE LA RESPONSABILIDAD - Debe dictarla cuando se acredita la culpa grave y el dolo civil [C]omo quiera que la causa petendi de la reparación del daño comprende particularmente la privación de la libertad, los juicios no se confunden. Ello es así,

en tanto la unidad fáctica sobre la que se estructura la responsabilidad por la privación injusta de la libertad, con la investigación penal, se limita a los hechos o actuaciones que comprometieron al actor en reparación. Esto es así porque, acorde con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, acreditada la culpa grave o el dolo civil de la víctima, es claro que se impone al juez de la responsabilidad proferir sentencia adversa a sus pretensiones, al margen de la presunción de inocencia y los imperativos de legalidad, juez natural, favorabilidad y non bis in ídem.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996ARTICULO 70

REPARACIÓN DE LA VÍCTIMA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADOtros requisitos / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando se configura culpa y dolo [P]ara efectos de la reparación, es menester considerar también i) el descuido o negligencia del encartado en el cumplimiento de los deberes, en la vigilancia, cuidado o pericia, en los que no habrían incurrido las personas negligentes o de poca prudencia en sus actuaciones –culpa grave, equivalente al doloy ii) “…la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 63, Código Civil), al margen de los elementos que configurados legitiman la pérdida de la libertad, habida cuenta que se trata de la culpa o el dolo de quien reclama como víctima y no del infractor de una conducta típica, antijurídica y culpable. Casos en

los que, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del a Ley 270 de 1996, “…se exonerará de responsabilidad al Estado”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO - 70 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO – 63

SENTENCIA ABSOLUTORIA O PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - No sujetan al juez contencioso administrativo para que declare la responsabilidad patrimonial del Estado / CONDUCTA DOLOSA O CULPOSA DE LA VÍCTIMA PRIVADA DE LA LIBERTAD – Sujetan al juez contencioso administrativo para decidir la responsabilidad del Estado / CULPA GRAVE O DOLO DE LA VÍCTIMA - Eximen al Estado de responsabilidad Los artículos 90 y 95 constitucionales, 65, 68 y 70 de la Ley 270 de 1996 que sujetan la responsabilidad patrimonial por la privación de la libertad no solo a la absolución o preclusión con que se favoreció al privado de la libertad, sino también a la exigencia de que la víctima no haya actuado de manera dolosa o gravemente culposa –entendido, como es natural, desde una perspectiva netamente civil–. De donde no es dable que se sujete esta última a las exigencias procesales de la excepción o que su análisis sea abordado desde una perspectiva fundada en la imputabilidad, comoquiera que lo relevante tiene que ver con que, al tenor de las disposiciones especiales que, desde la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la Justicia, disciplinan la materia, no resulta posible recibir indemnización al margen de la culpa grave o dolo. (…) en materia de privación injusta de la libertad

la culpa grave o el dolo, son elementos sustanciales de la responsabilidad patrimonial del Estado FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 65

LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

DOLO O CULPA GRAVE EN ACCIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Se rige por norma del Código Civil / DOLO O CULPA GRAVE - Criterio jurisprudencial NOTA DE RELATORÍA: Si en las acciones de responsabilidad del Estado se considera el dolo o culpa grave, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil, consultar, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17933, CP Ruth Stella Correa Palacio VALORES DE CONVIVENCIA – Defraudados por la víctima privada de su libertad / COMPROMISO DE PAGO DE SERVICIOS SEXUALES – Incumplidos por el sindicado a trabajadora sexual / RESPETO A LA LIBRE OPCIÓN SEXUAL – Violados por víctima al despreciar y desprestigiar a trabajadora sexual [V]ale poner de presente la defraudación de los valores de convivencia por parte del actor, en el marco de los hechos por lo que fue procesado. Esto es así porque si bien para la Sala es claro que la conducta delictiva no es objeto de análisis, sí lo es el compromiso de pago por servicios sexuales que el mismo reconoce adquirió y al tiempo defraudó. Se trata de poner de presente los principios y valores

constitucionales de los que se deduce con claridad el respeto a la libre opción sexual al punto que no se censura el compromiso de pago, esto es, el comercio carnal, en cuanto realidad social, empero sí el incumplimiento del actor y en particular su actitud de desprecio y desprestigio de la mujer con quien el mismo acepta haber convenido en dicho comercio carnal; además de que pregona lo acontecido se vanagloria del incumplimiento de su parte y desprestigia a su pareja ocasional COMERCIO CARNAL – Pactado por sindicado y trabajadora sexual / INCUMPLIMIENTO COMPROMISO DE COMERCIO CARNAL – Por sindicado / VIOLENCIA DE GÉNERO – A trabajadora sexual / LIBERTAD SEXUAL EN PRACTICANTES DE COMERCIO CARNAL – Vulnerado / ESTEREOTIPOS CULTURALES Y SOCIALES – Se configuran al discriminar el sindicado en sus declaraciones contra trabajadora sexual / OBLIGACIÓN DE ELIMINAR ESTEREOTIPOS - Con medidas de empoderamiento a la mujer [E]l actor reconoce que pactó con la denunciante comercio carnal; admite haber incumplido el compromiso adquirido, al tiempo de conocer que a la mujer la motivaba la necesidad de satisfacer los requerimientos económicos de su familia. La Sala advierte en las declaraciones del actor la presencia de estereotipos culturales y sociales que rinden culto a la fuerza masculina, legitimadores del poder de su dominación. Estereotipos que, como lo ha señalado la comunidad internacional, empeñada en construir sociedades igualitarias, deben combatirse con medidas de afirmación positiva dirigidas al empoderamiento de la mujer y, en

todo caso, a la mitigación de su situación. Es de advertir que uno de los mayores problemas que afronta el desarrollo tiene que ver con la necesidad de luchar con la discriminación, responsable igualmente de la feminización de la pobreza, por ser este uno de los obstáculos para la reivindicación de la mujer. ABOLICIÓN DE ESTEREOTIPOS Y DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER – Instrumentos internacionales de los derechos humanos / ABOLICIÓN DE PATRONES DE ESTEREOTIPOS – De comportamiento, prácticas sociales, culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación y a una vida libre de violencia y discriminación / VIOLENCIA CONTRA LA MUJER – Definición / OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS FRENTE A LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER – Adoptar medidas y políticas para abolirla NOTA DE RELATORÍA: Para profundizar sobre las prácticas y estereotipos de violencia contra la mujer, consultar, sentencia de 11 de diciembre de 2015, Exp. 41208, CP Stella Conto Díaz del Castillo.

FUENTE FORMAL: CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS Y DECLARACIÓN

UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE 1948 / CONVENCIÓN SOBRE ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER DE 1981 / CONVENCIÓN DE BELÉN DO PARA, RATIFICADA CON LA LEY 348 DE 1985 EJERCICIO DE LA PROSTITUCION DE TRABAJADORA SEXUAL – Ejercido para satisfacer necesidades primarias de su familia y por falta de oportunidades / COMERCIO CARNAL – Aprovechado por sindicado sin considerar situación de trabajadora sexual / COMPROMISO DE COMERCIO

SEXUAL – Incumplido por sindicado y amigo por no pagar lo prometido [D]ebe advertirse que el ejercicio de la prostitución y la práctica del comercio carnal generan problemas sociales de gran envergadura, siendo importante destacar la presión de satisfacer necesidades apremiantes de quien se ofrece y de su familia. Se advierte en estos casos, de una parte el estado de postración en todos los órdenes de quien ofrece su cuerpo en razón de la absoluta falta de oportunidades y, de otro, el interés en satisfacer sus apetitos sin ninguna consideración respecto de la situación del otro. Nótese que el actor no sólo obtuvo lo requerido, sino que propició el encuentro de la mujer con su amigo, quien tampoco cumplió el compromiso de pago. DIFERENCIAS ENTRE GRUPO MARGINADO Y DISCRIMADO – Reiteración jurisprudencial / GRUPO DISCRIMINADO Y MARGINADO – Trabajadores sexuales / EJERCICIO DEL TRABAJO SEXUAL LÍCITO – Parte de la voluntad libre y razonada de su titular / TRABAJO SEXUAL LÍCITO – Prostitución / PROSTITUCIÓN COMO TRABAJO SEXUAL LÍCITO – No penalizado en Colombia / FUENTES DE DISCRIMINACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN – Social y legal / ESTEREOTIPOS DE MARGINALIDAD DEL SINDICADO EN LA ACTIVIDAD DE PROSTITUCIÓN – No pagar a trabajadora sexual favores que ofreció retribuir NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición de desventaja social en que se ubican las trabajadoras sexuales, consultar sentencias de la Honorable Corte Constitucional T-629 de 2010, MP Juan Carlos Henao Pérez y T-C741 de 2003 de

MP. Manuel José Cepeda Espinosa PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – No desvirtuada / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – No se configuró por estructurarse dolo civil / ESTRUCTURACIÓN DEL DOLO CIVIL – Por pactarlo el sindicado y marginar a la mujer al no pagar precio convenido por comercio sexual / EXISTENCIA DE MARGINALIDAD DE COMPAÑERA OCASIONAL – De trabajadora sexual por sindicado / MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DE PARTICULAR DE PAGAR SERVICIOS SEXUALES – Debe cumplirse aunque el compromiso no resulte judicialmente exigible [A]l margen de que no se desvirtuó la presunción de inocencia y que no corresponde a la Sala volver sobre el punto, basta, para efectos de tener por estructurado el dolo civil, que el señor Omar Mauricio reconoce haber pactado con la señora Isabel Cristina comercio carnal, con conocimiento de que a la mujer la impulsaba la satisfacción de las necesidades económicas relacionadas con el mantenimiento de su familia, al tiempo de dejar en claro que incumplido lo pactado también su amigo repitió la conducta. Abuso del estado de necesidad y contribución a la marginalidad de la mujer que la Sala no puede pasar por alto. Nótese que el actor además de que se precia de haber accedido a la mujer a cambio de un precio, afirma que incumplió con el pago, sin advertir su falta y haciendo alarde del desprecio hacia la mujer con la que compartió por dinero. Conducta aunque reprochable, socialmente aceptada a la luz de la dominación patriarcal expresada en modo de desprestigio de quien fuera su pareja. Esto en

cuanto de una parte es consciente de que la mujer facilitaba su cuerpo para sus necesidades apremiantes y, de otra, y no menos importante, en razón a que compartió por su propia voluntad la marginalidad de su compañera ocasional. Para la Sala es claro que quien conviene en pagar por servicios sexuales se identifica con la oferente y en condiciones de igualdad adquiere el deber de cumplir, al margen de que el compromiso no resulte judicialmente exigible. Al respecto, bien vale echar de menos mayor reconocimiento de los derechos de las personas marginadas, para el caso de las trabajadoras sexuales, sometidas a prácticas sociales de menosprecio. DESPROTECCIÓN HISTÓRICA DE TRABAJADORES SEXUALES – Cuando se considera que nunca pueden sufrir violencia sexual / DESPROTECCIÓN HISTÓRICA DE TRABAJADORES SEXUALES – Considerar que no pueden ser buenas madres o padres / ESTEREOTIPOS DEL EJERCICIO DEL TRABAJO SEXUAL – Han contribuido a exclusión y marginación de trabajadores sexuales / DEBERES DEL ESTADO DE REDUCIR EFECTOS NOCIVOS DE LA PROSTITUCIÓN – Proteger el derecho al trabajo en el oficio sexual lícito / DEBERES DEL ESTADO FRENTE A TRABAJADORES SEXUALES – Por ser sujetos de especial protección constitucional NOTA DE RELATORIA: En relación con la desprotección histórica y estereotipos que han llevado a la exclusión y discriminación de trabajadores sexuales, consultar sentencia de la Corte Constitucional de T-629 de 2010, MP Juan Carlos Henao Pérez y T-C741 de 2003 de MP. Manuel José Cepeda Espinosa FEMINIZACIÓN DE LA POBREZA –Por el comercio del propio cuerpo para

cubrir necesidades de subsistencia de trabajadora sexual / COMPORTAMIENTO DE CONVIVENCIA SOCIAL – Rechazado por discriminar y conllevar con su actuación a marginar a la mujer De manera que conoce la Sala en esta oportunidad de una de las manifestaciones más dolorosas de la feminización de la pobreza. Se trata del comercio del propio cuerpo para cubrir las necesidades de subsistencia que de otra manera difícilmente pueden suplirse, al menos dentro de contextos marginados. Por tal razón, en cumplimiento de los mandatos imperativos de adoptar medidas afirmativas en pro de la igualdad real de las personas más desvalidas de la sociedad, la Sala debe rechazar el comportamiento del actor, que lejos de acercarlo a la construcción de una sociedad igualitaria, comporta discriminación y mayor marginalidad de la mujer. EXHORTACIÓN A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL – Considerar que en procesos por comercio sexual el incumplimiento del pago sea elemento determinante de la falta de consentimiento de la relación [L]a Sala al tiempo que confirmará la sentencia impugnada por los motivos ya expuestos, considera necesario exhortar a la Fiscalía General y a la Rama Judicial para procurar por un mayor compromiso con las formas de violencia sexual y con la protección adecuada de quienes han sido víctimas de este flagelo; para el efecto la necesidad de considerar el incumplimiento de compromisos de pago en el comercio sexual como elemento determinante de la falta de consentimiento en la relación. Esto es así porque si bien no corresponde a esta instancia evaluar las providencias penales, es factible advertir los estereotipos que las motivan. Es que resulta contrario a la dignidad humana y al contenido axiológico de la Constitución,

ignorar el estado de marginalidad de quienes en razón de necesidades apremiantes ejecutan el comercio carnal y echar de menos la motivación del pago como elemento de la voluntad. DELITO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO – No se cometió por el sindicado / PRETENSIÓN DE TRABAJADORA SEXUAL POR VULNERACIÓN DE LA INTEGRIDAD PERSONAL Y LIBERTAD SEXUAL – No fueron reconocidos en sentencia penal [S]e considera que en el sub-exámine la denuncia presentada se formuló por acceso carnal violento y los funcionarios de instrucción y juzgamiento estimaron que, conforme al dicho del ahora demandante, no se presentó violencia en el acceso carnal. Sin embargo, esta Sala advierte sobre las dificultades que comportó para la víctima su pretensión de obtener justicia respecto de la vulneración de la integridad y libertad sexual de que fue objeto; primero porque en una sociedad sesgada por estereotipos de machismo y marginalización sobre quienes ocasional o permanentemente prestan servicios sexuales a cambio de una remuneración, una denuncia fiel a los hechos ocurridos probablemente habría generado re victimización que, inclusive, puede llegar a ser más traumática que los mismos hechos que dieron origen a la denuncia –máxime si se tiene que los hechos ocurrieron en un municipio pequeño, donde la información, en especial sobre este tipo de sucesos, se difunde con facilidad–. De otro lado, la adecuación típica de las conductas punibles puede verse afectada por criterios exegéticos que no permiten una interpretación acorde con los bienes jurídicos que pretende tutelar el ordenamiento jurídico penal.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN – Inexistente por ser el sindicado quien propicio y reconoció el comercio carnal marginando a su pareja ocasional sin pagar lo prometido / RESPONSABILIDAD PROPIA – Debe ser reconocida por quienes se creen víctimas y no abusar de posiciones sociales de privilegio [L]a Sala, a la luz de los artículos 2, 13, 83 y 95 constitucionales, negará las pretensiones de reparación elevadas por quien, sin perjuicio de haber compartido y propiciado el comercio carnal, señala a la mujer por haber accedido a sus requerimientos, pretendiéndose ajeno a los mismos, al tiempo que menosprecia la condición de marginalidad de su pareja ocasional, sometida por él mismo a comercio sexual sin el pago prometido. Se trata de poner de presente el deber de reconocer la responsabilidad propia y de no abusar de posiciones sociales de privilegio, construidas sobre imaginarios colectivos errados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Al desconocer sindicado deberes de convivencia en comercio sexual / DESCONOCIMIENTO DE DEBERES DE CONVIVENCIA – Abuso de posición dominante frente a la víctima en proceso penal [S]e denegará la reparación deprecada en razón de que, si bien el actor mantiene incólume su presunción de inocencia respecto del delito de violencia sexual por el

que fue investigado, como su propia versión de los hechos lo evidencia, desconoció deberes básicos de convivencia y respeto. Esto es así, porque la libre opción sexual a la par de que comporta compromisos de crecimiento en todos los órdenes, impone cuestionamientos que no tendrían que empecinarse en señalar a la mujer, dadas las vivencias compartidas como las que se evidencian en autos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C, catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00327-01(39393)

Actor: OMAR MAURICIO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA Descriptor: Responsabilidad extracontractual del Estado. Exoneración por privación de la libertad. Violencia de género. Vulneración de la libertad sexual de quienes practican el comercio carnal. Deber de cumplir los compromisos de pago pactados.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2010 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena Medio, mediante la cual se denegaron las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso El 16 de diciembre de 2003, el señor Omar Mauricio1 fue detenido a órdenes de la

Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la orden de captura proferida dentro de la investigación por la presunta comisión del punible de acceso carnal violento. Situación que se prolongó hasta el 26 de diciembre siguiente, cuando el ente acusador se abstuvo de imponer al sindicado medida de aseguramiento. El 24 de noviembre de 2005 se profirió resolución de acusación y se ordenó la reclusión en la Cárcel de La Macarena hasta el 1 de marzo de 2006, cuando el Juzgado Penal de Rincón Guapo decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación. Finalmente, el 19 de junio de 2007 se dictó resolución de acusación y privó de la libertad al señor Omar Mauricio hasta el 31 de abril de 2008, cuando fue absuelto. El demandante estuvo privado de la libertad por un total de doce (12) meses y veinticuatro (24) días.

2. Pretensiones En la demanda presentada el 21 de octubre de 2008, por los señores Omar Mauricio y Geraldine, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijas menores Adriana y Patricia; Nancy, Orlando, Javier, Iván y Marina, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación-Rama JudicialFiscalía General de la Nación, se pretenden las siguientes declaraciones