CE-19001-23-31-000-2008-00368-01(17989)-2013

EXCEPCION DE COSA JUZGADA – El fallador debe reconocerla oficiosamente cuando se encuentren demostrados los hechos que la constituyen / SENTENCIA DENEGATORIA DE LAS PRETENSIONES – Constituye cosa juzgada en relación con la causa o los motivos de la impugnación alegados / ACTO ADMINISTRATIVO NO DECLARADO NULO – Puede ser objeto de futuras acciones pero por motivos distintos a los ya examinados A ese respecto, es importante señalar que la solicitud de declaratoria del fenómeno de la cosa juzgada, más allá de pretender la defensa de los intereses propios de las partes, tiene por finalidad la preservación del orden jurídico y la eficacia de la función jurisdiccional del Estado. Por consiguiente, aun cuando las partes no lo hubieren alegado, el fallador debe dar aplicación al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que dispone que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, razón por la cual se estudiará la excepción de cosa juzgada. Así las cosas, es necesario determinar si, en relación con la sentencia del 26 de octubre de 2010, ha operado, en este caso, la cosa juzgada, regulada en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo en la siguiente forma: (…) De acuerdo con esta disposición, si la sentencia negó la anulación del acto acusado, produce el efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los motivos de impugnación alegados, lo que significa que por esos mismos motivos no se podrá instaurar una nueva acción de

nulidad contra el acto que fue objeto de la primera decisión, pero sí se podrá demandar de nuevo si las censuras o los reproches son otros diferentes a los anteriormente planteados, examinados y decididos. Lo anterior significa que el acto administrativo sobre el cual se decidió en forma negativa la pretensión de nulidad, puede ser objeto de futuras acciones, pero por motivos distintos a los ya examinados.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 306 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 033 DE 2001 (28 de diciembre) MUNICIPIO DE POPAYAN – ARTICULO 41 (No anulado – Cosa Juzgada) / ACUERDO 033 DE 2001 (28 de diciembre) MUNICIPIO DE POPAYAN – ARTICULO 42 ((No anulado – Cosa Juzgada) EXCEPCION DE COSA JUZGADA – Surte tales efectos la sentencia que analizó y fallo sobre la causa petendi en otro proceso / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Sobre la solicitud de nulidad del Acuerdo 033 de 2001 de Popayán existe cosa juzgada Por su parte, en el sub examine, el señor Diego Fernando Medina Capote, demandó los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 de 2001, e invocó como violados los artículos 4, 150-12, 300-4, 313 y 338 de la Constitución Política, y 84 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, la causa petendi ó los motivos que

sustentan la solicitud de nulidad, se concretaron en alegar que el Concejo Municipal de Popayán no tiene competencia para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, porque la Ley 97 de 1913 no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. Como se observa, las pretensiones, las normas violadas y el concepto de la violación alegados en el Proceso No. 2009-138, coinciden con los expuestos en la presente acción de simple nulidad. Así las cosas, la sentencia del 26 de octubre de 2010, que decidió no acceder a la nulidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 de 2001, surte efectos de cosa juzgada en el presente proceso, en razón a que la consideraciones que efectuó esa providencia, analizaron de manera completa, sobre la causa petendi aducida por el actor. En consecuencia, la Sala no emitirá un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión de nulidad de las citadas normas, por lo que habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia mencionada.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 033 DE 28 DE DICIEMBRE DE 2001, ARTÍCULOS 41 Y 42 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN – CAUCA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00368-01(17989)

Actor: DIEGO FERNANDO MEDINA CAPOTE

Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de las normas demandadas. La sentencia dispuso: “Primero: DECLÁRASE la nulidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo 033 del 28 de diciembre de 2001, proferido por el Concejo Municipal de Popayán – Cauca-, de acuerdo a las consideraciones del presente fallo.

Segundo: Remítase copia de la presente providencia al señor Presidente del H.

Concejo Municipal de Popayán, Cauca”.

I. DEMANDA El ciudadano Diego Fernando Medina Capote, actuando en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 del 28 de diciembre de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Popayán, cuyo texto es el siguiente: “ACUERDO No. 033 DE 2001

(Diciembre 28) Por el cual se fijan las tarifas, tasas, impuestos, contribuciones, derechos y servicios del municipio de Popayán para la vigencia del año 2002 EL CONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN, en uso de sus atribuciones legales y en especial las que le confiere los artículos 313 y 338 de la Constitución Nacional, ACUERDA: ARTÍCULO 41. Tarifas del Servicio Público. Las tarifas de la Tasa de Alumbrado Público mensual para los estratos residencial, rural, comercial, industrial, oficial,

especial y no regulados, a partir del 1º de enero de 2002, serán las siguientes:

ESTRATO TASA

1 1.914 2 3.770 3 5.065 4 7.703 5 11.294 6 12.907

RURAL 1.914

COMERCIAL E1 de 0 kwh a 10 kwh 5.378 E2 de 11 kwh a 50 kwh 7.529 E3 de 51 kwh a 100 kwh 8.605 E4 de 101 kwh a 200 kwh 9.680 E5 de 201 kwh a 500 kwh 12.907 E6 de 501 kwh a 1000 kwh 26.980 E7 de 1001 kwh a 1500 kwh 37.646 E8 mayores a 1500 kwh 53.780 INDUSTRIAL E1 de 0 kwh a 10 kwh 5.378 E2 de 11 kwh a 50 kwh 7.529 E3 de 51 kwh a 100 kwh 8.605 E4 de 101 kwh a 200 kwh 9.680 E5 de 201 kwh a 500 kwh 12.907 E6 de 501 kwh a 1000 kwh 26.980 E7 de 1001 kwh a 1500 kwh 37.646 E8 mayores a 1500 kwh 53.780

OFICIAL 12.907

ESPECIAL 12.907

NO REGULADOS 2% del consumo PARÁGRAFO.- Para efectos de las anteriores tasas se entenderá que el hecho generador por ser un servicio público no domiciliario lo constituye el disfrute directa o indirectamente del servicio, el sujeto pasivo son los usuarios del servicio de

alumbrado público, definido como todo personal natural o jurídica que: posea un bien inmueble urbano o rural al cual se le preste por lo menos un servicio público domiciliario, ó que posea un predio no edificado en el área urbana del municipio, ó que por función de su actividad económica tenga la necesidad de utilizar el territorio del municipio y el sujeto activo es el Municipio de Popayán. ARTÍCULO 42. El incremento a la tasa de la tasa (sic) se hará mensualmente de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor (IPC), o proporcional cuando sea necesario al incremento del valor del costo de la energía eléctrica, para el comercializador local y publicada por ellos de acuerdo a lo dispuesto en la ley”. Estimó la demandante como violados los artículos 4, 150-12, 300-4, 313 y 338 de la Constitución Política, y 84 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo. En desarrollo del concepto de la violación formuló en resumen estos cargos: El numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política establece que a los concejos municipales les corresponden establecer las contribuciones fiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. Por tanto, no tienen facultades reglamentarias en materia tributaria. Para que una corporación pueda pronunciarse respecto del establecimiento de tributos debe existir una ley que los cree, y ajustarse a las exigencias que esa norma disponga. El Concejo Municipal de Popayán tuvo como soporte jurídico el literal a) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, no obstante que esa norma no se ajusta a lo dispuesto en el

artículo 338 de la Constitución Política. La referida corporación violó el artículo 4º de la Constitución Política, toda vez que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al arrogarse facultades que la ley le otorgó al Congreso de la República. Por tanto, el Concejo Municipal de Popayán no tenía competencia para expedir las normas demandadas Además, el Decreto 1333 de 1986 no codificó el impuesto de alumbrado público, por lo que resulta improcedente que esa corporación ordene el cobro del tributo.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Popayán se opuso a las pretensiones de la actora, con fundamento en los siguientes argumentos: El impuesto de alumbrado público fue creado por la Ley 97 de 1913 para el Distrito Capital de Bogotá, y extendido a los municipios mediante la Ley 84 de 1915. Por tanto, no se vulneró el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política en tanto el tributo fue creado por la autoridad competente.

Conforme con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política, los concejos municipales tienen facultades para reglamentar los tributos. Además, el numeral 7º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, dispone que estas corporaciones tienen competencia para establecer, reformar o eliminar las contribuciones y los impuestos. No es procedente considerar que el Concejo Municipal de Popayán se haya arrogado la facultad de creación del impuesto de alumbrado público, pues la corporación pública solo se limitó a implementar el impuesto creado mediante la Ley 97 de 1913. Es así como los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 de 2001 se limitaron a fijar las

tarifas del impuesto de alumbrado público y, determinar el incremento mensual, respectivamente, a fin de desarrollar el impuesto creado por el Congreso de la República mediante la Ley 97 de 1913. De conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades territoriales tienen autonomía para la gestión de sus intereses, en particular, para establecer tributos. En igual sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-992 de 2004. EXCEPCIÓN INEXISTENCIA DE ILEGALIDAD DE LAS NORMAS DEMANDADAS El Concejo Municipal de Popayán no se arrogó la facultad de creación del tributo, en tanto se limitó a desarrollar la tarifa y el incremento mensual del impuesto de alumbrado público creado en la Ley 97 de 1913. GENÉRICA O INNOMINADA El fallador debe decretar cualquier excepción que se encuentre debidamente probada en el proceso y que sirva de fundamento para despachar desfavorablemente las pretensiones del demandante.

III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 24 de septiembre de 2009, declaró la nulidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo 033 de 2001, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Consejo de Estado ha señalado que los concejos municipales no tienen competencia para desarrollar los elementos del impuesto de alumbrado público, debido a que la Ley 97 de 1913 no definió el hecho generador del tributo.

Al establecerse en los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 de 2001, tanto el hecho generador como los demás elementos del impuesto de alumbrado público, se ha

transgredido el ordenamiento jurídico.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: No es cierto que el Concejo Municipal de Popayán, con la expedición de las normas demandadas, haya creado el impuesto de alumbrado público, por cuanto ese tributo fue establecido mediante las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

Como el tributo fue creado por la autoridad competente, esto es, el Congreso de la República, el Concejo Municipal de Popayán se limitó a reglamentar el impuesto de alumbrado público, en virtud de las facultades legales establecidas en el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política. Por consiguiente, el concejo municipal no se arrogó la facultad de creación del impuesto, sino que se limitó a fijar en las normas demandadas, la tarifa del tributo y el incremento mensual, para desarrollar el impuesto creado por el Congreso de la República mediante la Ley 97 de 1913. El artículo 287 de la Constitución Política establece que las entidades territoriales tienen autonomía para la gestión de sus intereses, en particular, para establecer tributos.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

El Municipio de Popayán no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos: En reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado indicó que los concejos municipales pueden establecer los elementos de los tributos creados en la Ley 97 de 1913. Ello en razón de que las corporaciones de elección popular de las entidades

territoriales gozan de las facultades otorgadas por el artículo 338 de la Constitución Política, que asignó a la ley, las ordenanzas y, los acuerdos, la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación tributaria y, confirió la función de determinar los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. El Ministerio Público comparte el criterio que reconoce a los concejos municipales la facultad de establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, al amparo del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, pues aunque este precepto no fijó todos los elementos de la obligación tributaria, la entidad territorial los puede determinar, conforme a la expresa autorización constitucional indicada. De las lectura de las normas demandadas, se observa que la base gravable y las tarifas se relacionan con el hecho generador, pues, el disfrute directo o indirecto del servicio, y el estrato, unido al consumo del servicio de energía eléctrica, son factores ínsitos al hecho imponible y, por tanto, pueden ser aceptados como parámetros de referencia para fijar las tarifas del impuesto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 de 2001.

Previo a resolver el asunto de fondo, la Sala advierte, que vencido el término para

alegar de conclusión, la parte demandada informó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de octubre de 2010, había declarado la legalidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo No.033 de 2001 y, afirmó, que dicha providencia hace tránsito a cosa juzgada en relación con la presente causa petendi1. A ese respecto, es importante señalar que la solicitud de declaratoria del fenómeno de la cosa juzgada, más allá de pretender la defensa de los intereses propios de las partes, tiene por finalidad la preservación del orden jurídico y la eficacia de la función jurisdiccional del Estado. Por consiguiente, aun cuando las partes no lo hubieren alegado, el fallador debe dar aplicación al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que dispone que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, razón por la cual se estudiará la excepción de cosa juzgada. Así las cosas, es necesario determinar si, en relación con la sentencia del 26 de octubre de 2010, ha operado, en este caso, la cosa juzgada, regulada en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo en la siguiente forma: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto

y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de las partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quién hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración en su favor. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital, o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”. De acuerdo con esta disposición, si la sentencia negó la anulación del acto acusado, produce el efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los motivos de impugnación alegados, lo que significa que por esos mismos motivos no se podrá instaurar una nueva acción de nulidad contra el acto que fue objeto de la primera decisión, pero sí se podrá demandar de nuevo si las censuras o los reproches son otros diferentes a los anteriormente planteados, examinados y decididos. Lo anterior significa que el acto administrativo sobre el cual se decidió en forma negativa la pretensión de nulidad, puede ser objeto de futuras acciones, pero por motivos distintos a los ya examinados. 1 Fls 131-139 c.p. Precisa la Sala que, mediante sentencia del 26 de octubre de 20102, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso radicado con el No. 2009-00138, se negó la pretensión de nulidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 33 de 2001, normas que también son objeto de la litis del presente proceso. Es importante advertir

que dicha sentencia se encuentra ejecutoriada, tal como consta en la certificación suscrita por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca3. En el proceso No. 2009-138 se invocaron como disposiciones violadas los artículos 4, 150-12, 313-4 y 338 de la Constitución Política, el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 1333 de 1986, y el concepto de la violación fue analizado en la mencionada sentencia, así: “1. La Demanda La señora EDNA CRISTINA BERMÚDEZ ORTEGA, actuando a nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita que se declare la nulidad parcial del Acuerdo No. 033 de 2001, en su capítulo XVI, artículo (sic)41 y 42, expedido por el Concejo Municipal de Popayán – Cauca-. (…) 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 4,150 #12, 313 #4 y 338 de la Constitución Política; inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 1333 de 1986. Explica que una corporación territorial podría pronunciarse respecto al establecimiento de tributos, siempre y cuando existiera una ley que se lo autorizara, so pena de que el acto administrativo que para tal efecto se expidiera, se viciara de nulidad por falta de competencia. Para el caso demandado, indicó que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una ley que fije las pautas necesarias para que los Concejos Municipales puedan

decretar el impuesto al alumbrado público. (…)

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL (…) El establecimiento de los elementos objetivos del impuesto al alumbrado público por parte de entidades territoriales ha sido objeto de pronunciamiento del Consejo de Estado, en algunos de los cuales ha sostenido la incompetencia de las entidades territoriales para ello, y en otros, que responden a la tesis actual de la Corporación, ha proclamado la autorización constitucional a los concejos municipales para ello. (…) Contrario a lo sostenido por el demandante, esto es, que la entidad territorial no podía pronunciarse sobre el impuesto de alumbrado público, la jurisprudencia contencioso administrativa, con apoyo de la jurisprudencia constitucional, ha decantado que las entidades territoriales están constitucionalmente autorizadas para señalar los elementos objetivos del impuesto. 2 Fls 133-138 3 Fl 139 c.p.

En especial, se ha señalado que en virtud de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, las entidades territoriales pueden determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. En ese sentido, encuentra la Sala que el Acuerdo No. 033 de 2001, proferido por el Concejo Municipal de Popayán, simplemente en los artículos 41 y 42 fija la tarifa del impuesto y la forma como se determinará su incremento mensual. Así las cosas, deberán negarse las pretensiones de la demanda, en tanto que el impuesto ha sido creado por la ley, y la entidad territorial simplemente ha procedido a determinar algunos de los elementos del tributo, tal como ha sido autorizada por la Constitución en sus artículos 313.4 y 338.

(…) FALLA PRIMERO: NO DECLARAR la nulidad del acto demandado, de acuerdo a las consideraciones del presente fallo”. Por su parte, en el sub examine, el señor Diego Fernando Medina Capote, demandó los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 de 2001, e invocó como violados los artículos 4, 150-12, 300-4, 313 y 338 de la Constitución Política, y 84 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, la causa petendi ó los motivos que sustentan la solicitud de nulidad, se concretaron en alegar que el Concejo Municipal de Popayán no tiene competencia para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, porque la Ley 97 de 1913 no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. Como se observa, las pretensiones, las normas violadas y el concepto de la violación alegados en el Proceso No. 2009-138, coinciden con los expuestos en la presente acción de simple nulidad. Así las cosas, la sentencia del 26 de octubre de 2010, que decidió no acceder a la nulidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 de 2001, surte efectos de cosa juzgada en el presente proceso, en razón a que la consideraciones que efectuó esa providencia, analizaron de manera completa, sobre la causa petendi aducida por el actor. En consecuencia, la Sala no emitirá un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión de nulidad de las citadas normas, por lo que habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia mencionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVÓCASE el numeral 1º de la sentencia del 24 de septiembre de 2009 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca. En su lugar, “Primero: DECLÁRASE probada de oficio la excepción de cosa juzgada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, estése a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca del 26 de octubre de 2010, M.P. Dra. Hilda Calvache Rojas, Expediente No. 2009-138, en cuanto a la legalidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 033 de

2001.”

2. CONFÍRMASE el numeral segundo de la sentencia apelada

3. RECONÓCESE personería jurídica para actuar en nombre de la entidad demandada al doctor Ariel Fernando Velasco Martínez, de conformidad con el poder que obra al folio 142 del expediente.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Presidenta

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS