CE-19001-23-31-000-2008-00368-01(17989)A-2013

NULIDAD PROCESAL – Momentos en los que se puede alegar / NULIDAD PROPUESTA EN SEGUNDA INSTANCIA – Procede cuando se solicita antes de que se dicte sentencia Con respecto a la oportunidad para alegar las nulidades procesales el Artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo) establece lo siguiente: (…) Según esta disposición, las nulidades pueden alegarse en dos momentos a saber: i) en cualquiera de las instancias, esto es, la primera, la segunda o en única instancia, antes de que se dicte sentencia y, ii) durante la actuación posterior a esta, siempre que la nulidad se origine en ella. En este caso, el incidente de nulidad se formuló en el transcurso de la segunda instancia, antes de que se dictara sentencia, en consecuencia, es claro que fue presentado oportunamente, razón por la que se revocará el auto suplicado y, en su lugar se ordenará resolver de fondo el mencionado incidente.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 142 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00368-01(17989)

Actor: DIEGO FERNANDO MEDINA CAPOTE

Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN

AUTO La Sala decide el recurso ordinario de súplica interpuesto contra el auto de ocho de junio de dos mil doce, por medio del cual el Consejero Sustanciador Doctor William Giraldo Girlado, rechazó de plano el incidente de nulidad propuesto por las empresas que conforman la Unión Temporal Interaseo S.A. E.S.P. En el auto suplicado se dispuso: “RECHAZAR de plano el incidente de nulidad propuesto por las sociedades Eléctricas de Medellín S.A. e Interaseo S.A. E.S.P, integrantes de la Unión Temporal Eléctricas de Medellín Ltda (hoy S.A.) – Interaseo S.A. E.S.P.” ANTECEDENTES Diego Fernando Medina Capote instauró acción de simple nulidad contra los artículos 41 y 42 del Acuerdo No. 33 de 2001, que fijó las tarifas del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Popayán para la vigencia 2002. Mediante auto del 26 de enero de 2009, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda, y el 24 de septiembre del mismo año, profirió sentencia en la que declaró la nulidad de las normas demandadas. El 1º de octubre de 2009 la parte demandada formuló recurso de apelación contra la anterior decisión, el que fue admitido el 17 de noviembre del mismo año. Encontrándose el proceso en el término de traslado para alegar de conclusión, las sociedades Eléctricas de Medellín S.A. e Interaseo S.A. E.S.P. formularon incidente de nulidad contra las actuaciones surtidas a partir del auto admisorio de

la demanda, con fundamento en la causal 9ª del Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Señalaron que la acción de simple nulidad presentada contra el Acuerdo No. 33 de 2001 debió ser notificada a la unión temporal integrada por las sociedades Eléctricas de Medellín S.A. e Interaseo S.A. E.S.P, toda vez que afecta directamente sus intereses en calidad de concesionaria del servicio de alumbrado público, según lo dispuesto en el contrato No. 409 de 1999 celebrado con el Municipio de Popayán. Mediante auto del 6 de febrero de 2012, el despacho ordenó correr traslado a las partes del incidente de nulidad interpuesto, término dentro del cual guardaron silencio. EL AUTO RECURRIDO El Consejero conductor del proceso rechazó de plano el incidente de nulidad, pues consideró que “[…] la causal alegada no se originó en la sentencia de primera instancia, pues la supuesta falta de notificación se produjo, como lo sostiene el memorialista desde el auto admisorio de la demanda, por lo que el incidente debió promoverse antes de que se dictara la sentencia, y no en el término de traslado para alegar de conclusión en segunda instancia […]” EL RECURSO Inconforme con la decisión, el apoderado de la Unión Temporal Interaseo S.A. E.S.P. interpuso recurso de súplica en el cual expresó los siguientes argumentos: Indicó que interpuso de forma oportuna el incidente de nulidad, pues todavía no se ha proferido sentencia de segunda instancia y, este se formuló en cuanto la Unión Temporal conoció de la existencia del proceso, esto es, hasta el momento en que

se profirió sentencia de primera instancia. Reiteró que “no es posible considerar que la oportunidad procesal para solicitar la nulidad haya terminado porque existe sentencia de primera instancia, si se tuvo conocimiento del proceso una ves (sic) fue proferida la sentencia, esto se puede ver en el expediente en el que consta que la Unión Temporal nunca fue tenida en cuenta ni considerada parte del proceso. La primera y única actuación de mi representada a lo largo de todo el proceso fue precisamente el incidente de nulidad hoy rechazado” Además, indicó que el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó que el auto admisorio de la demanda fuera notificado solamente al alcalde del Municipio de Popayán y al Procurador Judicial en asuntos administrativos. En consecuencia, no se notificó a la Unión Temporal Eléctrica de Medellín – Interaseo S.A. E.S.P., concesionario del servicio de alumbrado público de Popayán, impidiéndole que se pronunciara sobre el tema objeto del proceso y que ejerciera su derecho a la defensa. Con lo anterior, se vulneró el derecho al debido proceso de Interaseo E.S.P., toda vez que la Unión Temporal es uno de los principales interesados en este proceso como encargada de prestar el servicio de alumbrado público en Popayán, servicio que depende directamente de la financiación recibida por el impuesto que se estableció en los artículos del acuerdo demandado. Por lo tanto, de ser anulado el Acuerdo que aquí se demanda, la Unión Temporal resultaría directamente afectada. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el incidente de nulidad formulado por la Unión Temporal Eléctricas de Medellín Ltda. (hoy S.A), fue presentado en la oportunidad

legal o de forma extemporánea. Con respecto a la oportunidad para alegar las nulidades procesales el Artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo) establece lo siguiente: “ARTÍCULO 142. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Modificado por el artículo 1, numeral 82 del Decreto 2282 de 1989. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal. La solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente. La nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no

proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3.” (Subrayas fuera del texto). Según esta disposición, las nulidades pueden alegarse en dos momentos a saber: i) en cualquiera de las instancias, esto es, la primera, la segunda o en única instancia, antes de que se dicte sentencia y, ii) durante la actuación posterior a esta, siempre que la nulidad se origine en ella. En este caso, el incidente de nulidad se formuló en el transcurso de la segunda instancia, antes de que se dictara sentencia, en consecuencia, es claro que fue presentado oportunamente, razón por la que se revocará el auto suplicado y, en su lugar se ordenará resolver de fondo el mencionado incidente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

R E S U E L V E: REVÓCASE la providencia recurrida y, en su lugar, DEVUÉLVASE el expediente al despacho sustanciador para que resuelva de fondo el incidente de nulidad

propuesto por la Unión Temporal Interaseo S.A. E.S.P. Cópiese, notifíquese y, cúmplase.

HUGO FERNANDO BASTIDAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

BÁRCENAS VALENCIA

Presidente

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ