CE-19001-23-31-000-2008-00381-01(AC)-2009

AGENCIA OFICIOSA EN ACCION DE TUTELA - Procedencia / AGENCIA OFICIOSA EN ACCION DE TUTELA - Requisitos Precisa la Sala que el uso de la figura de la agencia oficiosa está restringida a que el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos, por razones físicas, mentales, entre otras, y no para asumir la representación de una colectividad, ya que para ese propósito se encuentran los mecanismos judiciales de protección constitucional correspondientes. Frente a lo anterior, la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos ha establecido los requisitos mínimos necesarios para actuar como agente oficioso, como son: 1. Manifestación expresa en el escrito de tutela de que se actúa en tal calidad. 2. Se encuentre plenamente demostrado que el titular de los derechos que se agencian se encuentra imposibilitado para promover su propia defensa. 3. El sujeto o los sujetos agenciados se encuentran plenamente identificados.

NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia de 4 de mayo de 2001, Rad. T-452 de 2001; sentencia de 1º de junio de 2001, Rad. T-573 de 2001; sentencia de 7 de junio de 2007, Rad. T-459 de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 19001-23-31-000-2008-0038101 (AC)

Actor: VENANCIO MINA LEON

Demandado: PROCURADURIA REGIONAL DEL CAUCA FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 26 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negó por improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor VENANCIO MINA LEÓN, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Procuraduría Regional del Cauca por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: La Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao (Cauca), inició proceso disciplinario contra el señor Clemente Lucumi Golu, por encontrarse incurso en una inhabilidad para ejercer cargos públicos. Señala que la inhabilidad sobrevino por haber sido sancionado por la Contraloría Departamental del Cauca en dos fallos de responsabilidad fiscal, el No. 41 de 25 de julio de 2002 y el No. 23 de 22 de septiembre de 2000. Sostiene que para el momento de los fallos el señor Lucumi Golu se encontraba ejerciendo el cargo de Personero Municipal de Suárez (Cauca) y en consecuencia, los citados fallos lo inhabilitaban para ejercer cualquier cargo público. Informa que una vez surtido el proceso disciplinario por parte de la Procuraduría Provincial, mediante Resolución 007 de 29 de abril de 2008, el señor Clemente Lucumi Golu fue sancionado con destitución e inhabilidad general por 12 años, ya

que a pesar de conocer los fallos de responsabilidad fiscal que lo inhabilitaban para ejercer funciones públicas, no dio aviso a su superior, ni puso fin a la situación que dio origen a la inhabilidad dentro de los 3 meses ordenados por el artículo 6º de la Ley 190 de 1995, incurriendo en la inhabilidad señalada en el artículo 38 del Código Disciplinario Único. La decisión fue apelada y la Procuraduría Regional del Cauca, fallador de segunda instancia, mediante providencia de 22 de agosto de 2008 modificó la sanción por una suspensión del cargo por 12 meses e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el mismo tiempo, modificando la falta de gravísima con dolo a grave dolosa. Advierte que esa decisión viola el debido proceso por defecto fáctico, lo que configura una vía de hecho. Considera que un personero sancionado fiscalmente deja mucho que decir y el hecho de no haber subsanado la inhabilidad en el término de ley demuestra el dolo de la actuación y además, el cargo que hoy ostenta de Alcalde de Buenos Aires (Cauca) requiere ausencia total de sanciones para su desempeño. Manifiesta que la legitimación en la causa de la presente acción está dada en su posibilidad de aspirar al cargo al ser destituido el sancionado y convocarse a nuevas elecciones ya que con el fallo de la Procuraduría Regional del Cauca no tiene esa oportunidad. Se infiere del escrito de tutela que lo que pretende el actor es el amparo del derecho fundamental invocado y en consecuencia se revoque la providencia de 22

de agosto de 2008 de la Procuraduría Regional del Cauca, dentro del proceso disciplinario adelantado por dicha entidad en contra del señor Clemente Lucumi Golu, al considerar que es constitutiva de vía de hecho y se deje en firme la decisión dictada en primera instancia por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Cauca, se ordenó notificar a las partes. OPOSICIÓN  La Procuradora Regional del Cauca, solicita que no se tutelen los derechos invocados por el accionante, por cuanto de entrada se advierte la falta de legitimación en la causa del mismo para promover el presente mecanismo constitucional, ya que según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, solamente la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales es llamada a instaurar la acción de tutela y el actor, además de no haber sido sujeto procesal dentro del proceso disciplinario a que se contrae su desacuerdo, pretende derivar su legitimación en la posibilidad de aspirar al cargo de Alcalde al ser destituido el señor Clemente Lucumi Golu, olvidando que el interés en este tipo de acciones debe ser actual, real y concreto y no una mera expectativa. En ese sentido trascribe apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se establece el carácter personal y concreto de la acción de tutela. Advierte que no se vinculó como tercero interesado en las resultas del proceso al señor Clemente Lucumi Golu, a quien de prosperar la tutela se le vulnerarían sus

derechos al debido proceso y a la defensa al no dársele la posibilidad de intervenir. Sostiene que lo que busca el actor al cuestionar la decisión tomada por esa Procuraduría es crear una tercera instancia, lo cual es improcedente si se tiene en cuenta que para ello existe otro medio de defensa judicial que no puede ser sustituido por la acción de tutela salvo que se quiera evitar un perjuicio irremediable, el cual en este caso no se demostró menos cuando el actor no tiene legitimación en la causa por activa para solicitar la protección constitucional. Por último, indica que no entiende cómo se vulnera el derecho al debido proceso a quien no fue parte dentro de la investigación disciplinaria. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 26 de noviembre de 2008, negó por improcedente el amparo solicitado al advertir que el actor no se encuentra legitimado en la causa por activa para instaurar la acción de tutela al no ser el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados con las decisiones del Ministerio Público, toda vez que no tiene la calidad de sujeto procesal dentro de la investigación disciplinaria. Agrega que en el presente caso no se cumplen los requisitos exigidos por las normas aplicables y la jurisprudencia constitucional referente a la agencia oficiosa. IMPUGNACIÓN El accionante inconforme con la decisión de primera instancia la impugna e insiste en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Considera además que en el presente caso procede la figura de la agencia oficiosa, toda vez que si bien actúa en nombre propio también pretende la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos del Municipio de Buenos Aires

(Cauca) al considerar que su alcalde no está legitimado para representarlos por estar incurso en una falta disciplinaria que fue mal calificada por el fallador de segunda instancia y al encontrarse que en dicho fallo se están vulnerando no solo sus derechos sino los de la comunidad. Estima entonces que los afectados son una colectividad y que sería imposible obtener de cada persona un poder para que sean representados de manera individual, de manera que la legitimación en la causa por activa está en cabeza de cualquier ciudadano del citado municipio. Pide que el juez de tutela revise de fondo el asunto pues no se discute un derecho colectivo pero si resulta afectada una colectividad y en aras de cumplir con los fines del Estado se deben buscar los medios necesarios para su protección. Aclara que no está atacando la elección como Alcalde del señor Clemente Lucumi Golu sino una decisión de la Procuraduría que afecta los derechos de la comunidad y los suyos al ser ciudadano del Municipio de Buenos Aires, aspirar a ocupar la alcaldía y haber participado en la contienda electoral para tal cargo, circunstancia que le otorga legitimación en la causa. Finalmente sostiene que no existe otro medio idóneo y rápido para discutir la decisión de la Procuraduría más aún cuando con ella se niega la posibilidad de que otras personas que están legitimadas representen a la comunidad en la alcaldía y restringe el derecho a elegir y ser elegido dado que la sanción impuesta en primera instancia permitiría la celebración de unas nuevas elecciones. TRAMITE PREVIO Al estudiar el expediente para proferir decisión que resolviera la impugnación presentada, encontró el Despacho sustanciador, tal como lo advirtió la parte

accionada, que el señor Clemente Lucumi Golu no fue vinculado al trámite de la presente acción como tercero interesado en las resultas. En consecuencia mediante auto de 12 de febrero de 2009 se ordenó que a través de la Secretaría General de esta Corporación, se notificara al citado ciudadano (hoy Alcalde del Municipio de Buenos Aires-Cauca) y se le entregara copia de la demanda de tutela instaurada por el señor Venancio Mina León. (fl. 56) El expediente regresó al despacho el 23 de febrero siguiente sin manifestación alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia, se revoque el fallo de segunda instancia proferido el 22 de agosto de 2008 por la Procuraduría Regional del Cauca que sanciona al señor Clemente Lucumi Golu,

actual Alcalde de Buenos Aires (Cauca), con una suspensión del cargo por 12 meses e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo tiempo, modificando la decisión de primera instancia de la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao (Cauca) que lo había destituido e inhabilitado por un período mayor (12 años). En primer lugar, advierte la Sala que en el presente caso, tal como lo consideró el a quo, el actor no es el titular de los derechos presuntamente vulnerados, y en consecuencia, no se encuentra legitimado para controvertir la decisión adoptada por la Procuraduría Regional del Cauca, máxime si se tiene en cuenta que dentro del proceso disciplinario adelantado por dicha entidad en contra del señor Clemente Lucumi Golu, el ahora actor no ostenta la calidad de sujeto procesal. Debe indicarse al respecto que la decisión que puso fin al proceso disciplinario no puede vulnerar los derechos fundamentales del señor Mina León, pues los efectos de la decisión administrativa están dirigidos sólo a las partes, en este caso el directamente afectado con la sanción impuesta es el señor Clemente Lucumi Golu. Así mismo, para la Sala no son de recibo los argumentos presentados por el actor en el escrito de impugnación (fls. 36 a 41), en el sentido de que es viable actuar como agente oficioso en la presente acción ya que los afectados son una colectividad y por lo tanto sería imposible obtener de cada persona un poder para que sean representados de manera individual. Al respecto, precisa la Sala que el uso de la figura de la agencia oficiosa está restringida a que el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado

para defenderlos, por razones físicas, mentales, entre otras, y no para asumir la representación de una colectividad, ya que para ese propósito se encuentran los mecanismos judiciales de protección constitucional correspondientes. Frente a lo anterior, la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos1 ha establecido los requisitos mínimos necesarios para actuar como agente oficioso, como son:

1. Manifestación expresa en el escrito de tutela de que se actúa en tal calidad.

2. Se encuentre plenamente demostrado que el titular de los derechos que se agencian se encuentra imposibilitado para promover su propia defensa.

3. El sujeto o los sujetos agenciados se encuentran plenamente identificados.

Observa la Sala que en el presente caso el actor no cumple con ninguno de los requisitos relacionados anteriormente para ostentar la calidad de agente oficioso de los ciudadanos del Municipio de Buenos Aires (Cauca), y de los documentos que obran en el expediente no está demostrado que dichos ciudadanos no están en condiciones de promover su propia defensa para que proceda la acción tutelar como lo exige el artículo 10 del Decreto 2591 de 19912, que reza: “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal

circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Subrayado por la Sala) Finalmente se advierte al actor que la legitimación en la causa por activa no puede justificarse en una mera expectativa de ocupar el cargo de Alcalde del Municipio de Buenos Aires (Cauca) o en el simple hecho de ser ciudadano del mismo, toda vez que la tutela debe ser promovida por quien considera vulnerados sus derechos fundamentales y en este caso se invoca el debido proceso, cuya amenaza o desconocimiento se predica al interior de un proceso judicial o administrativo (art. 29 C.N.), es decir, que si el señor Mina León no actuó como 1 Sentencias T-452 de 2001, T-459 de 2007 y T-573 de 2001 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. parte dentro de la actuación disciplinaria no puede predicarse respecto de él vulneración alguna del referido derecho. Teniendo en cuenta lo expuesto no es posible estudiar de fondo el asunto debatido por el actor menos cuando contra la providencia con la que no está conforme proceden las acciones contenciosas administrativas por tratarse de una decisión administrativa expedida por un ente de control como lo es la Procuraduría Regional del Cauca. Significa que no corresponde al juez de tutela invadir la competencia delegada a los jueces naturales para estudiar la legalidad de los actos administrativos. Con fundamento en las anteriores consideraciones esta Corporación confirmará la providencia impugnada por la cual se negó por improcedente el amparo solicitado

por el señor VENANCIO MINA LEÓN. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la providencia de 26 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ