CE-19001-23-31-000-2008-00388-01(1061-17)-2020

SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN A COMPAÑERA PERMANENTE – Requisitos / CONVIVENCIA – Cinco años anteriores al fallecimiento del causante / CONVIVENCIA - Prueba Es claro que las accionantes no lograron demostrar (i) una convivencia real y efectiva con el señor Marco Aurelio Bastidas; (ii) los obstáculos insalvables que impidieron cohabitar con él, prácticamente, los tres años anteriores a su deceso y, por ende; (iii) el requisito temporal fijado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Lo último es así, ya que las demandantes son coincidentes al aseverar que los lazos que tenían con el señor Marco Aurelio Bastidas fueron resquebrajados en el año 2005, lo que comporta que no alcanzaron a convivir con él los cinco años anteriores a su deceso, si se tiene en cuenta que la muerte se produjo el 6 de febrero de 2008. Así las cosas, como en el asunto sub examine no se probó que la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas estaba separada de hecho de su esposo, ni se acreditó una convivencia simultánea mínima de 5 años entre las demandantes y el causante, anteriores a la muerte de éste (6 de febrero de 2008), tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de una sustitución pensional, no procede el reconocimiento pretendido.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00388-01(1061-17) Actor: MARÍA MERCEDES MUTIZ PINO Y MARÍA DE JESÚS RIVERA NAVIA

Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA (FONPRECON)

1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia contra el fallo de 9 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de las demandas que instauraron en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon).

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda del proceso 2008 00388 001.

2. La señora María Mercedes Mutiz Pino, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), presentó demanda contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

(Fonprecon). 2.1.1 Pretensiones.

3. La demandante en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 529 de 15 de mayo y 923 de 29 de julio de 2008 que, en su orden, sustituyeron la

pensión de jubilación del señor Marco Aurelio Bastidas a sus hijas Marta Lucía y María Isabel Bastidas Mutiz en proporción del 50% y dejaron (i) inicialmente, en suspenso el 50% restante hasta que se decida judicialmente, entre las tres reclamantes [esposa y dos compañeras permanentes], a quién le corresponde la prestación, y (ii) luego, asignaron ese 50% restante a la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas, en calidad de cónyuge supérstite.

4. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento pidió que se ordene a Fonprecon reconocerle «la sustitución pensional, desde el día siguiente al fallecimiento del señor MARCO AURELIO BASTIDAS, equivalente al 50% del total [que devengaba el antes nombrado], por haber sido su compañera permanente». Lo anterior, junto con el retroactivo y los intereses moratorios a que haya lugar.

2.1.2 Hechos.

5. La actora relató que (i) convivió con el señor Marco Aurelio Bastidas por más de 25 años; (ii) en dicha unión procrearon dos niñas Marta Lucía y María Isabel Bastidas Mutiz y mantuvieron 1 Folios 47 a 61, cuaderno expediente 2008 00388 00. 835 fuertes lazos afectivos y de solidaridad mutua; (iii) ella y sus hijas dependían por completo de su compañero permanente y padre; y (iv) cuando enfermó de gravedad el causante, su núcleo familiar primigenio lo trasladó para que recibiera atención médica e impidió cualquier contracto por casi tres años, al punto que no se enteró de

su deceso. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación.

6. La accionante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 25 y 74 del Código de Procedimiento Laboral; 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; 2º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y demás normas pertinentes y concordantes.

7. Argumentó que en el asunto sub judice «está probada fehacientemente la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo, que perduró por más de veinticinco (25) años, lo que permite presumir los elementos que constituyen el núcleo familiar, que en últimas es el sustentado y protegido por la Constitución, lo anterior encuentra su fundamento en el proceder del propio causante, en las declaraciones extraproceso que se aportan, en la secuencia fotográfica de todos los momentos cruciales y de la vida cotidiana que se presentan en una familia estable y permanente, así como del conocimiento y del dicho de los vecinos, amigos y conocidos que están dispuestos a plasmar en sus declaraciones, como se puede constatar fácilmente en este plenario, lo cual configura [a su favor] la presunción de la calidad de compañera permanente, conforme al artículo 11 del decreto 1889 de 1994».

8. Que, además de lo anterior, también está acreditada «la existencia de dos hijas dentro de esa relación, que solidifica el vínculo entre los compañeros permanentes».

835

2.1.4 Contestación de la demanda2.

9. Fonprecon indicó que la señora María Mercedes Mutiz Pino fundamenta sus pretensiones en «pruebas inconducentes (por ejemplo, fotografías), las cuales no guardan relación con los hechos objetivos que configuran la unión marital de hecho o compañera permanente, para que se llegue al convencimiento por parte de la administración o los honorables magistrados, que es la actora quien es sujeta al derecho de sustitución pensional en mención». 2.2 La demanda del proceso 2011 00153 003. 10.La señora María de Jesús Rivera Navia, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), presentó demanda en contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la

República (Fonprecon). 2.2.1 Pretensiones.

11. La demandante en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 529 de 15 de mayo y 923 de 29 de julio de 2008 que, en su orden, sustituyeron la pensión de jubilación del señor Marco Aurelio Bastidas a sus hijas Marta Lucía y María Isabel Bastidas Mutiz en proporción del 50%, y dejaron (i) inicialmente, en suspenso el 50% restante hasta que se decida judicialmente, entre las tres reclamantes [esposa y dos compañeras permanentes], a quién le corresponde la prestación; y

(ii) luego, asignaron ese 50% restante a la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas, en calidad de cónyuge supérstite. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento pidió

que se ordene a Fonprecon reconocerle la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente, con su respectivo retroactivo, desde el 7 de febrero de 2008. 2 Folios 112 a 128, cuaderno expediente 2011 00153 00. 3 Folios 47 a 61, cuaderno expediente 2008 00388 00. 835 2.1.2 Hechos.

12. La actora relató que (i) convivió con el señor Marco Aurelio Bastidas desde el año de 1970; (ii) en dicha unión procrearon tres niñas: Patricia, María Victoria y Elizabeth Bastidas Rivera y mantuvieron «fuertes lazos de amor, ayuda y socorro»; (iii) ella y sus hijas dependían económicamente de su compañero permanente y padre; y (iv) cuando enfermó de gravedad el antes nombrado, lo socorrió y apoyó hasta que su núcleo familiar primigenio lo trasladó para que recibiera atención médica especializada e impidió cualquier contacto, incluso el acompañamiento a su funeral. 2.2.3 Normas violadas y concepto de violación.

13. La accionante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 1º, 2º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 2º de la Ley 12 de 1975; y 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

14. Argumentó que reúne todos los presupuestos exigidos para ser la beneficiaria de la sustitución pensional, por cuanto convivió con el señor Marco Aurelio Bastidas por más de 35 años y tuvo tres hijas

con él, lo cual «era de gran conocimiento público, tal y como se observa en varias fotografías, tomadas desde el año 1974 hasta el 15 de febrero del 2005, es decir, dos meses antes de que [el antes nombrado] fuera hospitalizado, estas dan cuenta de los momentos vividos y compartidos [en] familia, en paseos, reuniones, celebraciones y demás acontecimientos que los muestra como [un núcleo] unido y reconocido en la sociedad desde el año de 1974». 2.2.4 Contestación de la demanda4.

15. Fonprecon evidenció que como la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas «acreditó su condición de cónyuge y la convivencia con el causante, conforme lo exige el artículo 47 de la 4 Folios 158 a 169, cuaderno expediente 2011 00153 00.

835 Ley 100 de 1993», a la demandante le correspondía desvirtuar lo anterior, lo cual no sucedió. 2.3. Trámite procesal.

16. El magistrado sustanciador de primera instancia en el proceso 2008 00388 00, mediante providencia de 12 de septiembre de 2014, acumuló el radicado 2011 00153 00, demandante: María de Jesús Rivera Navia y vinculó a la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas5. 2.4 Sentencia de primera instancia6. 17.El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 9 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de las demandas acumuladas, porque la señora María Eugenia Sánchez de Bastidas acreditó, además de ser la cónyuge supérstite, que mantenía un

vínculo vigente con el señor Marco Aurelio Bastidas, marcado por la dependencia económica, la solidaridad y la convivencia bajo un mismo techo.

18. Señaló que como el anterior vínculo no fue desvirtuado, no hay lugar acceder a la sustitución pensional pretendida por las demandantes, máxime cuando la convivencia que aquellas aducen con el causante no se extendió a la época en que éste se enfermó y falleció.

19. Precisó que un ejemplo claro de lo anterior, son las declaraciones que aportó la señora María Mercedes Mutiz Pino, las cuales dan cuenta que la convivencia «no se mantuvo hasta la muerte del causante, sino únicamente hasta cuando su condición de salud se agravó y debió ser trasladado a la ciudad de Cali, fecha a partir de la cual –referida por los testigos como 2, 3 o 4 años previos a su decesofue llevado por una de sus hijas matrimoniales, quien 5 Folios 169 y 170, cuaderno expediente 2008 00388 00. 6 Folios 230 a 249, cuaderno principal acumulado. 835 debido a su conocimientos médicos, le podía suministrar un cuidado acorde con sus necesidades». 20.Igualmente, los testimonios allegados por la señora María de Jesús Rivera Navia que indican «al unísono que el causante convivía de manera permanente, en la ciudad de Popayán, [con ella] y sus tres hijas PATRICIA, MARÍA VICTORIA y ELIZABETH BASTIDAS RIVERA, primero, en el barrio Santa Helena y, después, en el sector

cercano a Yambitará, denominado barrio Villa Docente, sitio donde permaneció hasta el momento en que se agravó su enfermedad […], y debió ser llevado, [inicialmente] a una clínica en la ciudad de Cali y, luego, al sitio de residencia de una hija del causante, quien no permitió que aquel regresara “al lugar donde residía anteriormente […]”».

21. Aclaró que, si bien es cierto que con lo esbozado se podría vislumbrar la convivencia de las actoras con el señor Marco Aurelio Bastidas, también lo es que «dicha situación no implica per se el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes reclamada en el presente asunto, en atención a que, además de acreditar [la calidad de compañeras permanentes], debía demostrarse que dicha condición se mantuvo de manera previa al momento de la muerte del

[antes referenciado], esto es, que son los factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común [los que imperaron] al momento de la muerte –cinco años anteriores a su acaecimiento- [y] legitiman el derecho reclamado». 22.Que el criterio material de la convivencia efectiva «debe ser observado al momento de la muerte del causante, situación que no se encuentra satisfecha en el sub judice, donde el señor MARCO AURELIO BASTIDAS pasó los últimos años de su vida en compañía de su hija BEATRIZ EUGENIA DE LA SANTA FAS BASTIDAS SÁNCHEZ, quien cuidó de él hasta último momento».

23. Consideró que si existían «unos vínculos de amor, apoyo y

ayuda mutua de las compañeras permanentes con el señor BASTIDAS, con quienes –según los testigosconvivió antes de ser 835 atendido en una clínica de la ciudad de Cali -2005-, [no es entendible que] una vez la hija BEATRIZ BASTIDAS SÁNCHEZ “decidiera” por su cuenta llevárselo a su casa de habitación, no hicieran nada durante el lapso de tres (3) años para siquiera intentar revertir tal situación, visitarlo, acompañarlo durante su enfermedad, o buscar por la vía legal los medios necesarios para materializar el derecho que tenían a saber de él y estar pendientes de su estado de salud y evolución». 24.Que «el período anterior a la muerte del señor BASTIDAS no puede ser pasado por alto, toda vez que no corresponde a un tiempo de días ni meses, sino de años; plazo considerable durante el cual las hoy demandantes se desentendieron del apoyo mutuo que debían dispensar a su compañero permanente, justificando su actuación en una supuesta negativa de la hija matrimonial del causante en permitir la visita de aquellas, sin que, se itera, se observe que hubieren adelantado actuación alguna tendiente a revertir tal hecho».

25. Concluyó que «ni siquiera apelando a la óptica de un vínculo material, el cual prima al momento de reconocer la pensión de sobrevivientes, podría reconocerse como beneficiarias a las hoy demandantes, pues no fueron quienes brindaron apoyo al hoy interfecto en sus último días de vida, tanto así que se encontraban separadas del causante, incluso tres años antes a la fecha de su deceso; sin que durante dicho período – se reiterase acreditare

algún tipo de actuación por parte de las señoras MARÍA MERCEDES MUTIZ PINO y MARÍA DE JESÚS RIVERA NAVIA, con la que, en desarrollo del principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, se evidenciara el compromiso de sostén afectivo y de compresión mutua que debe existir en la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes». 2.5. Recursos de apelación7. 7 Folios 252 a 256 y 257 a 271, cuaderno principal acumulado. 835 26.La señora María Mercedes Mutiz Pino inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por cuanto los testimonios que aportó son coincidentes al describir su convivencia efectiva con el señor Marco Aurelio Bastidas.

27. Aseveró que el antes nombrado se «había separado de hecho de su esposa MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ TOVAR porque ésta padecía de trastornos mentales, razón por la cual su hija, la médico, era su curadora, irregular pero lo era, y desde [esa disolución] hacía vida marital con [ella], de cuya unión nacieron dos (2) hijas».

28. Que «la estadía del señor BASTIDAS con su hija médico, en los últimos años, se debió a su enfermedad terminal y no a su libre y espontáneo querer, son causas externas a su voluntad, que justifican [su] proceder último y además porque le impidieron su acercamiento y compañía».

29. Explicó que en la medida en que avanzó la enfermedad del señor Marco Aurelio Bastidas, su relación con su ex familia BastidasSánchez empeoró, al punto que esta última impidió cualquier contacto, aprovechando que el causante no podía autodeterminarse y requería, la mayor parte del tiempo, cuidados intensivos.

30. Reiteró que «la estadía del señor Bastidas con su hija y con su cónyuge (con la cual tenía una separación de hecho), en los últimos años se debió a su enfermedad terminal, a su postración y a su incapacidad de autodeterminación, y no a su libre y espontáneo querer, lo que justifica la razón por la cual éste no convivió [con ella] y sus hijas en los últimos años». 31.La señora María de Jesús Rivera Navia también inconforme con la decisión del a quo interpuso recurso de apelación, porque la no cohabitación con el señor Marco Aurelio Bastidas obedeció a circunstancias ajenas y no a su voluntad o la del antes nombrado.

32. Adujo que «sufrió estoicamente, en silencio, la obligada separación de su amado MARCO AURELIO BASTIDAS y a la que fue 835 sometida por la decisión inconsulta y unilateral de la señora BEATRIZ EUGENIA DE LA SANTA FAS BASTIDAS SÁNCHEZ y de los demás hijos matrimoniales».

33. Que comprendió que su sitio, en los últimos años de vida del causante, era donde podía cuidar y mantener la familia que formó con el señor Marco Aurelio Bastidas y no generar conflictos que, muy probablemente, hubieran afectado el precario bienestar del causante.

34. Destacó que el señor Marco Aurelio Bastidas, el 23 de febrero

de 2015, ante la Notaría Tercera del Círculo de Popayán, exteriorizó que tomó «la irrevocable decisión de pasar al lado de la familia BASTIDAS RIVERA toda [su] enfermedad. En caso de una hospitalización seré llevado y traído nuevamente al domicilio de la familia mencionada y en compañía de sus integrantes». Manifestación que pone en contexto que el distanciamiento que se produjo en los últimos años de vida del causante, no fue provocado por él, sino por terceros. 35.Que, en este caso, no se puede soslayar que «convivió con el causante por más de 35 años y que la voluntad de éste, a pesar de su mal estado de salud, era mantener su convivencia con la familia BASTIDAS RIVERA». 2.6. Trámite en segunda instancia. 36.El magistrado sustanciador, mediante autos de 30 de agosto de 20178 y 28 de febrero de 20189, admitió el recurso de apelación interpuesto por las accionantes y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 37.En dicha oportunidad se pronunciaron las partes, así: 8 Folios 278, cuaderno principal acumulado. 9 Folio 280, cuaderno principal acumulado. 835  La señora María de Jesús Rivera Navia10 precisó que la ruptura de la convivencia con el señor Marco Aurelio Bastidas se produjo el 14 de abril de 2015, fecha en la que le practicaron al antes nombrado una traqueotomía que se complicó e hizo que perdiera el habla y su autonomía.

 Fonprecon11 afirmó que, en el asunto sub examine, «NO EXISTIÓ CONVIVENCIA SIMULTÁNEA durante los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado».

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

38. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo12. 3.2 Problema jurídico. 39.Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. En este

sentido, le corresponde a la Sala determinar, si: 40.¿Las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia, compañeras permanentes del señor Marco Aurelio Bastidas, cumplen con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarias, en calidad de sustitutas, de la pensión de jubilación que en vida percibía el antes nombrado? 41.Para tal efecto, inicialmente se aludirá al régimen de la 10 Folios 281 a 283, cuaderno principal acumulado. 11 Folio 290 a 292, cuaderno principal acumulado. 12 Código Contencioso Administrativo. Artículo 129. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda

el extraordinario de revisión». 835 sustitución pensional y se relacionarán las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si a las actoras les asiste la razón en lo que pretenden. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial de la sustitución pensional. 42.De conformidad con lo estipulado por el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social se erige como un servicio público que goza del carácter de obligatorio y que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. 43.Precisamente, a través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral que, como lo indica su artículo 8, está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. 44.Con respecto al Sistema General de Pensiones, en el artículo 10 determinó que su objeto se centra en garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en dicha ley. 45.Pues bien, una contingencia que se deriva del deceso de un jubilado, se evidencia en que su grupo familiar se ve enfrentado a la ausencia repentina del apoyo económico que aquél le brindaba, situación que provoca un cambio sustancial en sus condiciones mínimas de subsistencia; evento ante el cual, el legislador previó la figura de la sustitución pensional, que se erige como aquella

prestación que se le concede al núcleo familiar de quien muere y estaba percibiendo su mesada pensional. Así, se tiene que, el derecho de ese pensionado fallecido pasa a quien le sobrevive, es decir que el sobreviviente se constituye en beneficiario de la pensión por sustitución pensional. 835 46.La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 12 de abril de 201813, reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”. 47.Vale la pena resaltar que la figura de la sustitución pensional se diferencia de la pensión de sobrevivientes, porque en esta última, si bien el finado cumplió con los requisitos para pensionarse, lo cierto es que para el momento en el que se produce su deceso no contaba con pensión reconocida, es decir que no percibía mesada pensional.

48. Sin embargo, los requisitos que se deben reunir para tener derecho a la pensión de jubilación por sustitución pensional, son los mismos que se deben cumplir para ser beneficiario de la pensión de

sobrevivientes, que no son otros que los vertidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ley, que tal como esta Subsección en varias ocasiones lo ha considerado14, es la que gobierna la sustitución pensional de los pensionados que fallecieron cuando se encontraba vigente, pues para los efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, la ley que se debe aplicar al caso concreto, es aquella que se encontraba rigiendo en el momento en el cual se produjo el deceso del causante. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica, actora: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sentencia del 12 de abril de 2018, proceso con radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-2015). 14 En sentencia de 10 de noviembre de 2005. Radicación 3496-2004. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicación 2638-2014. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 835

49. En este sentido, en razón a que el deceso del señor Marco Aurelio Bastidas (causante de la pensión reconocida en el año 1997) se produjo el 6 de febrero de 2008, es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003. 50.Ahora bien, en lo que concierne al requisito de la convivencia, tal como lo considera la Corte Constitucional15, es necesario adelantar

su análisis con base en un criterio real o material, es decir que como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, se requiere que se encuentre acreditada su convivencia efectiva con el jubilado para el momento de su defunción. Requisito que no busca otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación.

51. En este punto, resulta pertinente destacar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que también incluye el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y contiene elementos que en mayor medida definen esa vida en común y se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

52. Así las cosas, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado. En estos eventos, al juez o magistrado le corresponde valorar cada 15 Corte Constitucional. Sentencia C-081 de 17 de febrero de 1999. Expediente D-2135.

Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Al respecto, en esta providencia se considera lo siguiente: «En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al

desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente. La Corte Constitucional, comparte la tesis sostenida, tanto por el señor Procurador General de la Nación como por la mayoría de los interventores en este proceso, en cuanto a que la doctrina y jurisprudencia nacionales, han aceptado en acoger como factor determinante en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite (sic) y la compañera o compañero permanente, el hecho del compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes». En la misma línea se tiene la sentencia de 26 de agosto de 1996. Expediente D-1148. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 835 circunstancia en concreto, para determinar las razones por las que no vivieron en el mismo techo y verificar que los demás factores determinantes de la convivencia estén presentes (acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo), por cuanto en últimas son los que legitiman el derecho reclamado16. 53.En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia17 que al respecto ha señalado «[…] la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud,

oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros […]». 54.De igual forma, la Corte Constitucional18 ha precisado que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la muerte del causante, no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos. 55.Por lo anterior, en el asunto sub examine será necesario establecer: si las señoras María Mercedes Mutiz Pino y María de Jesús Rivera Navia para la fecha del fallecimiento del señor Marco Aurelio Bastidas (i) tenían 30 o más años de edad, y (ii) acreditaron una convivencia real y efectiva mínima de 5 años anteriores a la muerte del causante y, por ende, un mejor derecho respecto de la cónyuge sobreviviente. 3.3.1. Precisiones frente al reconocimiento de la sustitución pensional cuando concurren cónyuge supérstite separado de hecho y compañeras (os) permanentes.

56. Como ya se vio, el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, consagra el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional o reconocimiento de la 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de marzo de 2018.

Radicación: 15-001-23-33-000-2013-00077-01, número interno: 4526-2013. 17 Sentencia 31921, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, 22 de julio de 2008. 18 Ver entre otras, sentencia T-245 de 2017, expediente: T-5.978.302; T-197 de 2010 y T-324 de

2014. 835 pensión de sobrevivientes19 para el cónyuge supérstite separado de hecho, en los siguientes términos: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobre