CE-19001-23-31-000-2008-00451-01(AC)-2009

ATENCION MEDICA A MILITARES - Obligatoriedad / ATENCION MEDICA A EX SOLDADO - Debe continuar prestándose si lesión fue por causa de la prestación del servicio La obligación de suministro de atención médica de quienes prestan servicios militares al Ejército, es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados. Se trata de una obligación cierta y definida, que se encuentra en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma. En determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación. Resulta contrario a la Constitución Política que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes al ingresar a prestar sus servicios a la patria, se encontraban en perfectas condiciones de salud y sufran lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar. Coherentemente, le corresponde al Ejército Nacional prestar el servicio de salud que requiere el actor, dado que los daños en su salud a que se ha hecho referencia, los sufrió estando al servicio del Ejército y con ocasión del mismo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la atención médica a ex soldados, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 29 de marzo de 2007, Rad. AC2007-0083,

M.P. Ligia López Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00451-01 (AC)

Actor: YAMID TOBAR RAMIREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL.

FALLO.

Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por Yamid Tobar Ramírez contra la sentencia de 19 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

1. ANTECEDENTES Yamid Tobar Ramírez presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Batallón José Hilario López, por cuanto, en su sentir, le vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social (fls. 1 a 8).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicitó la protección de los mencionados derechos fundamentales, en consecuencia, pidió que se ordenara al Ejército Nacional pagarle las incapacidades, posteriores a su desvinculación, hasta cuando se valore su estado físico y se determine su grado de invalidez.

El accionante fundamentó su petición en los hechos que se compendian así (fls. 1 a 4): 2.1. Ingresó al Ejército Nacional el 25 de mayo de 2005, para prestar servicio militar como soldado regular. 2.2. El 24 de noviembre de 2006 sufrió un accidente en servicio, por causa

y ocasión del éste. 2.3. El Ejército asumió el costo de los tratamientos médicos. Sin embargo, luego declararlo no apto y retirado del servicio, la prestación del servicio en salud fue deficiente. 2.4. Interpuso acción de tutela contra el accionado. El Tribunal Superior de Popayán, en sentencia de 29 de enero de 2008, accedió a las pretensiones, y, ordenó al Ejército Nacional prestar la atención en salud, practicar todos los exámenes prescritos por el médico tratante y realizar el trámite administrativo con el fin de determinar la incapacidad laboral definitiva. 2.5. El 9 de abril de 2008 al actor le practicaron una junta médica provisional, mediante la cual se determinó el origen y el tipo de la lesión y se dispuso la prestación de la asistencia médica, conforme al artículo 44 del Decreto 1796 de 2000; pero no se determinó la incapacidad definitiva de aquél. 2.6. El accionante fue operado de la rodilla el 24 de octubre del 2008. Con ocasión del cuidado postoperatorio no puede laborar y no cuenta con un ingreso que le permita solventar los gastos propios y los de su hija; éstos han sido asumidos por la madre de la menor. 2.7. El actor formuló la presente tutela, por cuanto, a su juicio, el accionado le vulneró sus derechos a la seguridad y mínimo vital, pues, no le paga ninguna incapacidad desde el retiro del servicio.

3. OPOSICIÓN La entidad accionada no se pronunció.

4. EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 19 de enero de 2009, rechazó por improcedente la acción de tutela, dado que para reclamar el pago de la incapacidad el actor debe acudir a los mecanismos descritos en el Decreto 1976 de 2000. Adujo que de llegar a encontrarse inconforme con la decisión que tomen dichos organismos, la podrá controvertir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por último dijo que el actor no demostró el perjuicio irremediable ni peligro inminente que permita conceder la tutela como mecanismo transitorio.

5. IMPUGNACION El accionante impugnó el fallo y pidió que se practicaran las pruebas solicitadas en el escrito de tutela con el fin de demostrar el perjuicio irremediable

(fls. 52 a 53).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir

cualquier diferencia. La pretensión del actor se concreta en que se ordene al Ejército Nacional pagar las incapacidades causadas desde la ocurrencia del accidente laboral hasta cuando sea determinado definitivamente el porcentaje de incapacidad, esto con la finalidad de cubrir los gastos del tratamiento y colaborar con la manutención de su hija de 14 meses de edad. Como el Ejército Nacional no rindió el informe que le solicitó el a quo sobre los hechos de la demanda de tutela1 y, el actor aportó documentos que apoyan sus manifestaciones, se tiene por demostrado: - Que las alteraciones físicas que padece se presentaron con ocasión de su servicio en el Ejército Nacional (fls. 23 a 25). - Que el 9 de abril de 2008, le fue practicada la Junta Médico Laboral Provisional para determinar su estado de salud, pero no se determinó incapacidad definitiva (fl. 23). - Que por cuenta del accionado, fue operado el 24 de octubre de 2008 en la ciudad de Cali (fl. 25 a 27). - Que tiene una hija de 14 meses de edad (fl. 10). 1 Decreto 2591 de 1991 [20]: Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. El Ejército Nacional está facultado legalmente para manejar los asuntos relacionados con su personal. El Decreto 1796 de 20002 regula la evaluación de la capacidad psicofísica, la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos

por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública. El artículo 19[5] ibídem consagra la solicitud del afectado, como una de las causales de convocatoria de la Junta Médico Laboral. A su vez, el artículo 21 del decreto citado dispone que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y, en consecuencia, podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. El 9 de abril de 2008 la Junta Médico Laboral provisional valoró al actor y concluyó que tenía trauma a nivel de la rodilla izquierda con marcha antálgica y dolor a la palpitación a nivel cara medial de la rodilla izquierda, pero no determinó la incapacidad definitiva (fl. 23). Se observa que si bien al accionante se le practicó la mencionada Junta Médico Laboral, su situación médica ha variado, como consecuencia de la cirugía efectuada el 24 de octubre de 2008 (fls. 25 a 27), razón por la cual, es necesario que se valore nuevamente su estado de salud. De otra parte, la Sala ha considerado que la obligación de suministro de atención médica de quienes prestan servicios militares al Ejército, es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados. Se trata de una obligación cierta y definida, que se encuentra en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida

prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma3. 2 Por el cual se regulan la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública 3 Sentencia de 29 de marzo de 2007, Exp.2007-0083, C.P. doctora Ligia López Díaz. En determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación. Resulta contrario a la Constitución Política que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes al ingresar a prestar sus servicios a la patria, se encontraban en perfectas condiciones de salud y sufran lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar. Coherentemente, le corresponde al Ejército Nacional prestar el servicio de salud que requiere el actor, dado que los daños en su salud a que se ha hecho referencia, los sufrió estando al servicio del Ejército y con ocasión del mismo. Así mismo, se precisa, que una vez practicada la Junta Médico Laboral, para efectos del porcentaje de incapacidad, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la

fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y el Decreto 4433 del mismo año, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que establecen como requisito para el reconocimiento de la pensión de invalidez un porcentaje de incapacidad igual o superior al 50% e inferior al 75%. En consecuencia, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá informar al actor el día en que realizará la Junta Médico Laboral, para que pueda asistir y hacer valer sus derechos. Respecto de la solicitud del actor de pago de incapacidades, la Sala se pronunció en igual sentido en sentencia de 24 de enero de 20084, negando la petición, dado que el Decreto 1796 de 2000 “por el cual se regulan la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública”, no consagra como prestaciones que se deben a quienes hayan sufrido una pérdida laboral, las solicitadas por el accionante, pues, las únicas prestaciones a las que está 4 Exp. AC-2007-02154, M.P. doctor Héctor Romero Díaz obligado el Ejército a suministrar son los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos [Decreto 1796 de 2000 (44)]. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Revócase la sentencia de 19 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la acción de tutela de Yamid Tobar Ramírez contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

En su lugar: 1.2. Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército remitir al actor a los especialistas que requiera, según su cuadro médico, para que emitan concepto en el que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones, y, una vez entregados los anteriores documentos, Convoque la Junta Médica para determinar el estado actual de salud del actor.

2. Deniégase la solicitud de pago de incapacidades, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ