CE-19001-23-31-000-2010-00387-01(AC)-2011

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD CON RECONOCIMIENTO PENSIONALNo puede ser amparado por fuero de estabilidad laboral. Cargo puede ser ofertado en concurso de méritos Ahora bien, comoquiera que la actora cumple con la totalidad de los requisitos que conforme a la normatividad aplicable, le permiten solicitar su reconocimiento pensional, esta Sala concluye que no pude ser amparada por el fuero de estabilidad laboral reforzada dispuesto por el Decreto 3905 de 2009, ya que como lo señala el mismo decreto, los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera “serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional”. Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia del 1 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca puesto que no se evidencia amenaza o violación de los derechos fundamentales de la accionante, ya que la actuación adelantada por la accionada estuvo dirigida a cumplir las normas del concurso de méritos, en especial lo señalado por el Decreto 3905 y el Acuerdo 121 de 2009, lo que no lesiona derechos de la accionante, que además, como ya se expuso, no se encuentra en situación que merezca especial protección, puesto que aún continúa en el servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3905 DE 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C. tres (03) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00387-01(AC)

Actor: AURA ELCIRA ZUÑIGA GUZMAN Accionado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 1 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora AURA ELCIRA ZUÑIGA GUZMAN, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Departamento del Cauca y la Comisión Nacional de Servicio Civil, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora AURA ELCIRA ZUÑIGA GUZMAN laboró en la Contraloría General de la República desde el 18 de diciembre de 1979 al 6 de julio de 1990, y del 11 de febrero de 1998 hasta el 11 de diciembre de 1998.

Informa que en la actualidad se desempeña en provisionalidad en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 06, de la Secretaría de Salud Departamental, designada por la Gobernación del Cauca desde el 3 de enero del 2000. Con ocasión de la Convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo 121 del 27 de octubre de 2009, por medio del cual se estableció el procedimiento a seguir para la verificación del cumplimiento de los requisitos de las personas que pese a encontrarse en cargos en provisionalidad,

ostentan la calidad de prepensionados. En virtud del Decreto 3905 de 2009, el 7 de diciembre de 2009 le informó a la Gobernación del Cauca su situación de pre - pensionada para lo cual anexó los documentos que prueban el tiempo de servicios y las cotizaciones realizadas a las diferentes entidades de previsión social. El Gobernador del Departamento del Cauca certificó los cargos que debían reportarse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil precisando que, entre otros, el cargo de la actora por encontrase cobijado por el Decreto 3905 de 2009, que indica la condición de pre - pensionada, debía ser retirado de la OPEC. La accionante predica que pese a que se le informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto a su estabilidad reforzada debido a la proximidad de la consolidación de su derecho a la pensión, ésta no lo retiró de la OPEC, por lo que, considera que esta omisión vulnera los derechos fundamentales invocados. Por medio de Oficio OTH-1610 del 22 de junio de 2010 la Coordinadora de Talento Humano de la Gobernación del Cauca en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la CNSC la información de las razones por las que cargos como el de la señora Zúñiga Guzmán que fueron reportados como prepensionables, se encuentran dentro de la Oferta Pública de Empleos. A la fecha la accionada no se ha pronunciado al respecto.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y

en consecuencia se ordene al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo favorable, retire de la oferta pública de empleos de carrera realizada mediante la Convocatoria 001 de 2005 el cargo código 45521, correspondiente al de técnico administrativo código 367 grado 06 de la Planta del Departamento del Cauca que ocupo actualmente como provisional y se me permita permanecer en el cargo hasta tanto se materialice mi derecho pensional.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 19 de noviembre de 2010 se ordenó notificar a las partes (fl. 39).

B. Oposición La apoderada del Departamento del Cauca solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela manifestando que la accionante ya cumplió con los requisitos de jubilación, por lo que de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 3905 de 2009, el cargo que ocupaba en provisionalidad podía ser ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Agregó que ese ente territorial no ha incurrido en una irregularidad que constituya vulneración de los derechos fundamentales de la actora toda vez que la señora ZUÑIGA GUZMAN ya tenía causado el derecho a pensionarse y el Departamento actuó de conformidad con el Decreto 3905 de 2009.  La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo y advirtió que la entidad se ha ceñido estrictamente a la normatividad vigente, en los siguientes términos: En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009 los jefes de los

organismos o entidades debían reportar a la Comisión, entre otros, los empleos cuyos titulares a la fecha de expedición del decreto, les faltaren tres años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación. El reporte en mención se debía realizar a través del aplicativo dispuesto para tal fin en la página web de la entidad, www.cnsc.gov.co, para que fuera tenido en cuenta. Agrega que verificado el caso concreto se encontró que el Departamento del Cauca no certificó ante la CNCS que el empleo que reclama la accionante está provisto por un funcionario cobijado por el Decreto 3905 de 2009, por lo tanto, el cargo de Técnico Administrativo, fue ofertado, pues la mencionada certificación era requisito si ne qua non para que los empleos fueran excluidos de la OPEC.

C. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 1 de diciembre de 2010 negó las pretensiones de la presente acción de tutela al considerar que para la fecha en que el Departamento del Cauca reportó la información sobre el cargo que ocupaba la accionante, ya se había causado su derecho pensional, y por tanto, no era acreedora de la protección contemplada en el Decreto 3905 de 2009, ya que del expediente se infiere que la señora ZUÑIGA GUZMAN tiene 21 años, 7 meses y 4 días de servicio y más de 52 años de edad. Señaló que la actora tiene la posibilidad de pensionarse o de participar en el concurso de méritos para la provisión del cargo que ocupa u otro para el cuál reúna los requisitos de ley.

E. Impugnación

La accionante IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora AURA ELCIRA ZUÑIGA GUZMAN pretende que se ordene a la parte accionada retirar de la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC-, el cargo de Técnico Administrativo, Empleo 45521, Código 367, Grado 6, que actualmente desempeña en la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca. En el caso propuesto, se tiene que a través de la Convocatoria 001 de 2005 la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió concurso de méritos para proveer los

cargos públicos que estuvieran provistos con nombramientos provisionales o en vacancia definitiva del Sistema General de Carrera, de conformidad con la Ley 909 de 2004. Posteriormente, el Decreto 3905 de 2009 dispuso: “Artículo 1°. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional. Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los Decretosley 765, 775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios. Artículo 2°. Los jefes de los organismos o entidades deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada.” De conformidad con la normatividad descrita, se entiende que el Gobierno Nacional quiso proteger a aquellas personas que estando vinculadas mediante nombramiento en provisionalidad antes del 24 de septiembre de 2004 y que al 8 de octubre de 20091, les faltaren 3 años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación,

al ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertar tales cargos sólo hasta tanto se cause el respectivo derecho prestacional. 1 Fecha en que entró en vigencia el Decreto 3905 de 2009. En lo pertinente el Acuerdo No. 121 del 2009 expedido por la Comisión nacional del Servicio Civil, en su artículo 1° señaló: “ARTICULO 1º. Cargos a reportar ante la CNSC en virtud de lo previsto en el Decreto 3905 de 2009. De conformidad con lo dispuesto en el referido decreto, los empleos a reportar ante la CNSC, serán los que se encuentren en las siguientes condiciones:

1. Que se trate de un empleo vacante en forma definitiva que

pertenezca al sistema de carrera general, a los sistemas específicos y al sistema especial del Sector Defensa.

2. Que esté siendo desempeñado con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004.

3. Que quien esté desempeñado dicho empleo en las anteriores condiciones, a la fecha de expedición del decreto 3905 de 2009, estos es, 8 de octubre, le falten tres (3) años o menos para causar su derecho a la pensión de jubilación.

PARAGRAFO: Se entiende que se ha causado el derecho a la pensión cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, que conforme a las normas vigentes, le permitan al servidor solicitar su reconocimiento pensional.” Del expediente se tiene que el 18 de marzo de 2010 el Departamento del Cauca remitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil el listado de los funcionarios

administrativos que debían ser cobijados por el Decreto 3905 de 2009 debido a su condición de prepensionados, y entre ellos, incluyó el ocupado por la señora ZUÑIGA GUZMAN. Sin embargo, de los documentos aportados por la accionante, se colige que a la fecha del citado reporte a la actora ya se le había causado el derecho a la pensión regulado por el Decreto 929 de 1976 (aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición), toda vez que nació el 13 de diciembre de 1957 (fl.66), es decir, que a 18 de marzo de 2010, tenía 52 años de edad y más de 21 años de servicio. Ahora bien, comoquiera que la actora cumple con la totalidad de los requisitos que conforme a la normatividad aplicable, le permiten solicitar su reconocimiento pensional, esta Sala concluye que no pude ser amparada por el fuero de estabilidad laboral reforzada dispuesto por el Decreto 3905 de 2009, ya que como lo señala el mismo decreto, los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera “serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional”. Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia del 1 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca puesto que no se evidencia amenaza o violación de los derechos fundamentales de la accionante, ya que la actuación adelantada por la accionada estuvo dirigida a cumplir las normas del concurso de méritos, en especial lo señalado por el Decreto 3905 y el Acuerdo 121 de 2009, lo que no lesiona derechos de la accionante, que además, como ya

se expuso, no se encuentra en situación que merezca especial protección, puesto que aún continúa en el servicio. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO