CE-19001-23-31-000-2010-00405-01(AC)-2011

EXAMEN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Es un derecho, no una prestación. No hay termino para realizarlo / DEBIDO PROCESO - Vulneración por negativa a practicar examen de retiro de las fuerzas militares No es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en absolutamente todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental, de tal manera que la negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro. Se debe señalar también que la reclusión del actor en un establecimiento carcelario constituye una razón suficiente para justificar su no presentación ante la Dirección de Sanidad Naval para la realización del examen de retiro. Por lo que, esta Sala considera que dada la detención del actor en un centro de reclusión y en consecuencia, su imposibilidad de acudir a practicarse el examen de retiro respectivo, la Entidad accionada tenía

el deber de garantizar por todos los medios puestos a su alcance que el accionante se sometiera a dicho examen. Debido a su situación de privación de la libertad, la exigencia impuesta al actor de presentarse ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para la práctica del examen de retiro, resultaba desproporcionada, y por tanto, la negativa de la dicha Entidad en este sentido, deriva en la afectación de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00405-01(AC)

Actor: MARCOS EUGENIO CRIALES MONTERO Demandado: DIRECCION DE SANIDAD NAVAL La Sala decide la impugnación formulada por el Director de Sanidad Naval, contra la providencia de 13 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se le tutelaron al actor, los derechos fundamentales constitucionales a la salud, la igualdad y al debido proceso.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Marcos Eugenio Criales Montero formuló acción de tutela en contra la Dirección de Sanidad Naval, por no habérsele autorizado un examen médico, el cual según el, debe ser realizado por una Junta Médica Laboral con el fin de determinar el estado de su salud y por ende su incapacidad, al momento de

retirarse de la institución. En ese contexto, en orden a la protección de sus derechos constitucionales fundamentales manifiesta las siguientes pretensiones: “De la manera mas respetuosa, solicito señor(a) Juez, tutele como mecanismo transitorio los derechos fundamentales al DERECHO A LA IGUALDAD, A LA SALUD, AL DEBIDO PROCESO, que fueron vulnerados por parte de la DIRECCION DE SANIDAD NAVAL, conforme a todo lo anteriormente expuesto.” La anterior pretensión se funda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Manifiesta el actor que el 17 de septiembre de 2008 a través de un derecho de petición solicitó que se le practicaran unos exámenes médicos de retiro, los que no fueron realizados por encontrarse en el Centro Penitenciario y Carcelario de San Isidro en la ciudad de Popayán. 2.- Señala que posteriormente se le informó mediante un oficio que al revisar su expediente médico laboral se verificó que no se le había realizado ficha de retiro, tal como lo ordena el Decreto 1796 de 2000, por lo que la Armada coordinó con el Batallón José Hilario López, para la realización de la señalada ficha médica, la que hasta el momento no se le había realizado. 3.- Expresa que en marzo de 2010, presentó nuevo derecho de petición solicitando la autorización para que se practicara la ficha médica de retiro y se le expidieran las órdenes de remisión a los diferentes médicos especialistas, indicando así mismo todas las patologías que viene padeciendo. 4.- Indica que a través de un oficio la Dirección de Sanidad Naval le indicó que ya

se había solicitado la realización de la ficha médico odontológica de retiro, en cumplimiento de un fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, en cual se ordenaban los exámenes médicos de retiro, tutelando el derecho de petición. 5.- Advierte que por su cuenta se realizó unos exámenes, pero por su condición económica no puede realizarse todos los exámenes médicos para presentarlos a la Junta Médica. I.- La respuesta de las entidades demandadas La Dirección de Sanidad Naval no hizo ninguna manifestación con relación a la acción de tutela elevada en su contra. III.- El fallo impugnado En fallo de 13 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Cauca, tuteló al actor los derechos fundamentales a la salud y el debido proceso. Señaló que la omisión en la realización del examen de retiro y correspondiente Junta Médico Laboral, vulnera los derechos fundamentales del actor, por cuanto que, en primer lugar, la reclusión del actor en un centro carcelario y la carencia de un establecimiento de sanidad de la Armada Nacional en dicho lugar, son razones suficientes para determinar que la omisión evidenciada no es atribuible al actor sino a la demandada que ha demorado la realización de los exámenes médicos y la Junta Médico Laboral. Advierte que en consecuencia de lo anterior y dada la imposibilidad del demandante de acudir ante la Dirección de Sanidad Naval para la práctica del examen respectivo, se le debieron garantizar los mismos por su condición de privado de la libertad. Así mismo indica que el objetivo del examen de retiro es determinar si un miembro de la fuerza pública que deja la institución tiene derecho al reconocimiento y pago

de una pensión de invalidez, una indemnización o la prestación de servicios asistenciales y de salud, como resultado de la labor desempeñada, en consecuencia la omisión de la accionada en la realización del examen de retiro y la Junta Médico Laboral vulneran los derechos fundamentales del actor, ya que aquellos son elementos que permiten establecer si su estado de salud actual es consecuencia del servicio prestado a la Armada Nacional y por lo tanto si le asiste derecho alas prestaciones económicas reclamadas así como a los servicios de salud de la institución. IV.- La impugnación En escrito de 22 de diciembre de 2010 el Director de Sanidad Naval, impugnó el fallo del Tribunal Administrativo del Cauca, señalando como primera medida que para cumplir con el fallo del mencionado tribunal, se debe conminar al actor para que defina su ciudad de domicilio, toda vez que al parecer ha cambiado su domicilio en varias ocasiones entre las ciudades de Popayán, Corozal e inclusive Barinas (Venezuela). También señala que en el Establecimiento de Sanidad Militar de Corozal (Sucre) se le realizó la ficha médico odontológico y quedando aplazado para los servicios de otorrinolaringología, cirugía general, medicina interna, psiquiatría, oftalmología, ortopedia y traumatología, por lo que para convocar a la unta Médico Laboral es necesario que el actor se realice los exámenes indicados que se encuentran aplazados, y que una vez realizados la totalidad de los mismos se hará la Junta Médico Laboral la que se efectuará en el Hospital Naval de Cartagena con

presencia del interesado de conformidad con el artículo 20 del Decreto 1796 2000. Indica que no obstante el periodo de protección en salud que le brindaba el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares al actor, y que este cesó al vencerse las cuatro semanas siguientes a la fecha del retiro de la institución, el prenombrado continúa con el derecho de acceder a la atención médica hasta tanto se le defina la situación médico laboral, lo cual encuentra sustento en el parágrafo 2º del artículo 7º del Acuerdo 002 de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares. Precisa también el Director de Sanidad Naval que el 9 de diciembre de 2010 se recibió el oficio de 30 de noviembre de 2010 proveniente del Tribunal Administrativo del Cauca mediante el cual se informaba de la admisión de la tutela por medio de auto de 29 de noviembre de 2010. Por lo anterior esa Dirección de Sanidad Naval en oficio de 13 de diciembre de 2010 descorrió el traslado de la acción de tutela documento enviado en la misma fecha mencionada, el cual fue recibido y confirmado su recibo tal como figura en el reporte de transmisión hecho al tribunal de conocimiento. -Señala que llama la atención que el fallo del Tribunal Administrativo del Cauca se produjo el mismo en que esa dirección envió el documento para contestar la tutela encontrándose en términos para hacerlo, profiriéndose entonces un fallo sin tener en cuenta los argumentos de la defensa de la entidad demandada, desconociéndose de esa manera el derecho de contradicción y defensa. Advierte que la falta de certeza de la autoridad demandada de si existe una acción

en su contra, y mas aun que no ha sido tenida en cuenta dentro del trámite y que se enfrenta a una decisión adversa, afecta en grado sumo sus derechos fundamentales y redunda en perjuicio de la entidad, sin que pueda alegarse retardo y/o negligencia por parte de aquella para adoptar las acciones correspondientes. V.- Las Consideraciones de la Sala 1.- El señor Marco Eugenio Criales formula acción de tutela para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la salud y al debido proceso, violados a su juicio, por la Dirección de Sanidad Naval al no practicársele los exámenes médicos de retiro. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “De la manera mas respetuosa, solicito señor(a) Juez, tutele como mecanismo transitorio los derechos fundamentales al DERECHO A LA IGUALDAD, A LA SALUD, AL DEBIDO PROCESO, que fueron vulnerados por parte de la DIRECCION DE SANIDAD NAVAL, conforme a todo lo anteriormente expuesto.” 2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso se debe señalar, teniendo en cuenta que lo que persigue el actor es que se le practiquen unos exámenes de retiro por parte de Sanidad Naval, el Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con lo establecido en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, estipula que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación por retiro o pensión. Asì mismo la Corte Constitucional se ha referido al derecho a la salud y a la seguridad social del personal retirado del servicio activo, señalando que aunque la persona no tenga derecho a la pensión, debe prestársele la asistencia médica que requiera para el tratamiento de sus condiciones de salud, siempre que la lesión o enfermedad que padezca sea producto del servicio, a la luz de los mandatos constitucionales y con el fin de garantizar una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana. De lo anterior se infiere que los miembros de las fuerzas militares y la policía nacional tienen derecho a que se les asegure con carácter permanente y continuo el servicio médico, mientras persista la dolencia, cuando su afectación se haya presentado durante la prestación del

servicio o con ocasión a éste, además de que es irrelevante el hecho de que se encuentre retirado o no del servicio, pues se le debe garantizar una prestación de salud, independientemente de los exámenes de retiro. El Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública…." en su artículo 8 establece los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización. De conformidad con la normatividad en cita el tutelante por ser exmiembro de la Armada Nacional tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. En efecto el artículo 8 del mencionado decreto estipula: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así

como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” En ese orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en absolutamente todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental, de tal manera que la negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro. Se debe señalar también que la reclusión del actor en un establecimiento carcelario constituye una razón suficiente para justificar su no presentación ante la Dirección de Sanidad Naval para la realización del examen de retiro. Por lo que, esta Sala considera que dada la detención del actor en un centro de reclusión y en consecuencia, su imposibilidad de acudir a practicarse el examen de retiro respectivo, la Entidad accionada tenía el deber de garantizar por todos los medios puestos a su alcance que el accionante se sometiera a dicho examen. Debido a su

situación de privación de la libertad, la exigencia impuesta al actor de presentarse ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para la práctica del examen de retiro, resultaba desproporcionada, y por tanto, la negativa de la dicha Entidad en este sentido, deriva en la afectación de sus derechos fundamentales. Es decir que la omisión de la Dirección de Sanidad Naval respecto de la realización de dicho examen vulnera los derechos fundamentales del actor, pues es claro que el examen en cuestión permitiría establecer si su estado de salud es una consecuencia de su servicios a dicha Institución, y por tanto, si le asiste el derecho a las prestaciones económicas indicadas, así como a la prestación de los servicios de salud por parte de la Armada Nacional. Por las consideraciones anteriores se debe indicar que la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional omitió su obligación en relación con la práctica de los exámenes de retiro al actor, el cual está regulado por el Decreto 1796 de 2000. Se debe advertir con base en lo señalado por la entidad demandada en el escrito de impugnación del fallo del Tribunal Administrativo del Cauca, de que al actor ya se le han programado los diferentes exámenes para determinar su condición actual de salud, pero que ha sido imposible localizarlo en el municipio de corozal en donde había reportado su lugar de residencia y se ha obtenido la información de que ya no reside en ese lugar, por lo que se exhortara al actor para que le indique a la Dirección de Sanidad Naval su lugar exacto de residencia a fin de que se le practiquen los exámenes de retiro a que tiene derecho por ley y que se

ordenan en este fallo. Por último en consideración a la afirmación hecha por la entidad demandada en el sentido de que el Tribunal profirió el fallo el trece de diciembre, es decir, el mismo día en que se le dio respuesta a la acción de tutela, esta Sala advierte que tal situación fue propiciada por la misma entidad, ya que obra a folio 26 del expediente prueba de que a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional se le notificó de la presente acción el día siete de diciembre y como solo tenía dos días para responder, este plazo se vencía el día diez de diciembre, por lo tanto la respuesta devenía extemporánea. En consecuencia de las anteriores consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE el fallo impugnado.

SEGUNDO: Exhórtase al actor para que indique su dirección actual de residencia, con el fin de que la Dirección de Sanidad Naval pueda programar los diferentes exámenes, en dicho lugar o cerca del mismo.

TERCERO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 28 de abril de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO

VELILLA MORENO Ausente con permiso