CE-19001-23-31-000-2010-00429-01(AC)

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILSilencio Administrativo / SILENCIO ADMINISTRATIVO CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial La demandante se inscribió para el empleo específico 36722, Técnico Administrativo Grado 06, Código 367 de la Gobernación del Cauca y sostiene que aprobó las fases I y II del concurso, sin embargo, posteriormente fue excluida del concurso por no reunir los requisitos mínimos, en especial, no allegar dentro del término concedido copia del diploma que la acreditaba como bachiller. Frente a la anterior decisión, elevó la respectiva reclamación la cual no ha sido resuelta por la Entidad. Observa la Sala que en el presente asunto media un acto administrativo ficto o presunto respecto del cual la demandante cuestiona su legalidad y que se configuró por el silencio de la administración en relación con su reclamación frente al listado de admitidos y no admitidos, el cual puede ser controvertido por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que la demandante estima conculcados, lo que hace improcedente la tutela. Esta acción, no es el medio idóneo para controvertir dicho acto. En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa

judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. A lo anterior se agrega que la Convocatoria fue clara en exigir el título de bachiller, el cual se demuestra con el diploma, que debió ser allegado pues la Entidad no tenía porque entrar en deducciones para concluir que cumplía con el mencionado requisito, que es lo que en últimas pretende la actora. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte accionante no demostró dentro de la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo del dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00429-01(AC)

Actor: LORENA BASTIDAS PEÑA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación formulada por la señora LORENA BASTIDAS PEÑA contra la sentencia proferida el 13 de enero de 2011 por el Tribunal

Administrativo del Cauca. ANTECEDENTES La señora LORENA BASTIDAS PEÑA, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición, al trabajo y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.  Pretensiones de la acción Las concreta así: “Sírvase, tutelar mi derecho a la igualdad - artículo 13, mi derecho fundamental de petición contenido en el artículo 23, al trabajo - artículo 25, al debido proceso - artículo 29, a recibir recibir una remuneración mínima vital y móvil, artículo 53 contendidos en la Constitución Nacional, violados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, presuntamente por no allegar el diploma de bachiller, y en su lugar se ordene a la citada entidad no sólo dar respuesta a mis peticiones sino también permitirme continuar en la convocatoria hasta la finalización de la misma por reunir los requisitos exigidos y se me excluya de la lista de NO ADMITIDOS.” (Fl. 5) Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: Desde el 5 de mayo de 2005 viene ocupando el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 06 de la planta global de la Gobernación del Cauca, en provisionalidad, empleo para el cual concursó en desarrollo de la Convocatoria

001 de ese año. Superó la etapa de pruebas escritas de competencias funcionales y comportamentales, lo que generó que pudiera seguir participando y escoger el empleo específico, razón por la cual y atendiendo al contenido de la Resolución 0746 de 2009 emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, allegó la documentación pertinente para acreditar los requisitos mínimos exigidos, vía Internet en archivos PDF, dentro de los que se encontraba el título de Bachiller. El día en que envió los soportes de sus estudios, verificó que el título de Bachiller no generaba puntaje para la calificación. Destaca que la Guía de Orientación para la presentación de documentos también registra que el mencionado título no se puntúa, así como el Acuerdo 00115 de 2009 emitido por esa Entidad. El 4 de noviembre de 2010 consultó la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil y encontró que en su información aparecía NO CUMPLE, NO ALLEGA DIPLOMA DE BACHILLER, aparecía su PIN y se reseñaba que no cumplía con los requisitos mínimos. Contra la anterior decisión interpuso la respectiva reclamación el 9 de noviembre de 2010, solicitando que se le permitiera continuar concursando, sin embargo, dicha petición no ha sido resuelta. Considera que el argumento esgrimido es ilógico, injusto y desproporcionado, pues el mencionado documento, como lo precisó anteriormente, no otorga puntaje y además es fácil deducir que lo posee debido a que allegó títulos de carácter técnico para cuya obtención debía tener el de bachiller. Estima que debe darse aplicación al principio de “quien puede lo más puede lo

menos”, pues para cursar estudios superiores debió acreditar que cursó su bachillerato, razón por la cual, pierde toda validez el argumento de la Comisión para excluirla del concurso. Por último, agrega que si no contara con el mencionado título no podría ocupar el cargo de Técnico Administrativo en la Gobernación del Cauca. Expresa que en un asunto similar al presente la Comisión decidió excluir de la lista de no admitidos al aspirante involucrado y le permitió seguir concursando. CONTESTACION DE LA DEMANDA Puesta en conocimiento de la entidad demandada la existencia de la presente acción, no se pronunció sobre el particular. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la providencia impugnada decretó el amparo del derecho de petición de la actora y negó la tutela respecto de los demás derechos invocados. En consecuencia, le ordenó al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esa providencia resuelva la solicitud elevada por la demandante el 9 de noviembre de 2010. La actora tenía conocimiento de los requisitos que debía acreditar para poder participar en la convocatoria, pues los términos fueron publicados en la página de Internet de la CNSC, dentro de los cuales aparecía el de acreditar la formación como bachiller. Si bien la interesada afirma que allegó el 21 de septiembre de 2009 el mencionado documento en medio magnético, lo cual pretende verificar con el CD que allega al presente asunto, lo cierto es que no existe prueba de que ese instrumento haya

sido debidamente allegado en la oportunidad requerida de acuerdo con el cronograma del concurso. En lo que se refiere al derecho de petición, observó que la solicitud elevada por la actora no ha sido resuelta. La Entidad dentro de la oportunidad legal no acreditó que la hubiera dado respuesta, razón por la cual considera que se debe ordenar a la CNSC que se pronuncie. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior, la señora BASTIDAS PEÑA la impugnó y sostuvo que en aplicación del principio de mérito consagrado en la Ley 909 de 2004, se debe considerar que ostenta el título de bachiller pues debió acreditarlo para ocupar el cargo que ejerce. Además, quedó demostrado en el presente asunto que cuenta con títulos de carácter técnico y además que se encuentra cursando la carrera de contaduría pública. CONSIDERACIONES LORENA BASTIDAS PEÑA invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición, al trabajo y al mínimo vital, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Según se informa en el escrito de tutela, en el año de 2005, se realizó la convocatoria 01, mediante la cual la CNSC convocó al proceso de selección para

proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. La demandante se inscribió para el empleo específico 36722, Técnico Administrativo Grado 06, Código 367 de la Gobernación del Cauca y sostiene que aprobó las fases I y II del concurso, sin embargo, posteriormente fue excluida del concurso por no reunir los requisitos mínimos, en especial, no allegar dentro del término concedido copia del diploma que la acreditaba como bachiller. Frente a la anterior decisión, elevó la respectiva reclamación la cual no ha sido resuelta por la Entidad. Observa la Sala que en el presente asunto media un acto administrativo ficto o presunto respecto del cual la demandante cuestiona su legalidad y que se configuró por el silencio de la administración en relación con su reclamación frente al listado de admitidos y no admitidos, el cual puede ser controvertido por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que la demandante estima conculcados, lo que hace improcedente la tutela. Esta acción, no es el medio idóneo para controvertir dicho acto. En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable. Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. A lo anterior se agrega que la Convocatoria fue clara en exigir el título de bachiller, el cual se demuestra con el diploma, que debió ser allegado pues la Entidad no tenía porque entrar en deducciones para concluir que cumplía con el mencionado requisito, que es lo que en últimas pretende la actora. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte accionante no demostró dentro de la presente acción. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal pues de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable el cual no se aprecia en el presente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVOCASE la providencia impugnada, proferida el 13 de enero de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca que decretó el amparo del derecho fundamental de petición.

En su lugar se dispone: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO