CE-19001-23-31-000-2011-00010-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Sometimiento a las reglas de la convocatoria Reiteradamente se ha dicho que los concursos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La entidad estatal que convoca a un concurso debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues, el desconocimiento de estas reglas rompe la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participantes. Además, con dicha conducta las entidades infringen normas constitucionales y vulneran los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en el concurso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el respeto a las reglas de los concursos de meritos. Sentencias de 2 de agosto de 2007, Expedientes 2007-00663, 200700706, 2007-00830 y 2007-00859, C.P. doctora María Inés Ortiz. Corte Constitucional, sentencia C-041 de 1995, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONCURSO DE MERITOS - Improcedencia de la tutela si existe lista de elegibles Como se vio, la pretensión de la accionante se limita a que se le permita continuar

en el concurso público de méritos, sin embargo, al haber lista definitiva de elegibles, no es posible pronunciarse en sede de tutela sobre la procedencia de la inadmisión por no allegar copia del diploma de grado de bachiller. Al respecto, la Sala advierte que en este caso, al existir lista definitiva de elegibles y un acto administrativo de nombramiento, se configuró la causal de improcedencia prevista en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto existe otro mecanismo de defensa para controvertir la legalidad de la Resolución No. 3467 del 11 de noviembre de 2010 de la CNSC y del Decreto 415 de 2010 del Gobernado del Cauca, en concreto, la actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00010-01(AC)

Actor: MARIA FERNANDA VARONA BRAVO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación formulada por María Fernanda Varona Bravo contra la sentencia del 8 de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NO TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, (sic) por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho de petición de la señora MARIA FERNANDA VARONA BRAVO, y en consecuencia se ordena al DIRECTOR DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho proceda a emitir respuesta de fondo a la petición elevada por la accionante.”

1. ANTECEDENTES María Fernanda Varona Bravo, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, pues, en su sentir, le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

2. PETICION Y FUNDAMENTOS La actora solicitó el amparo de los mencionados derechos fundamentales. En consecuencia, pidió que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil revocar el acto administrativo mediante el que se declaró que no cumplió con los requisitos mínimos dentro de un concurso público de méritos y, en su lugar, se le permitiera continuar en el proceso de selección.

Los hechos que fundamentaron dicha petición son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La accionante se presentó al concurso público de méritos abierto mediante la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para un cargo Técnico Administrativo -código 367 grado 5en la Gobernación del Cauca. 2.2. Los lineamientos generales para la fase de aplicación de pruebas específicas fueron regulados en el Acuerdo 21 de 10 de abril de 2008 de la CNSC1. 2.3. La actora alegó que dentro del término previsto por la CNSC envió copia de

su hoja de vida junto con los soportes, sin embargo, omitió allegar copia de su diploma de bachiller, toda vez que en la página 13 de la Guía de Orientación para la Presentación de Documentos en la Prueba de Análisis de Antecedentes se indicó que a dicho documento no se le asignaba puntaje. 2.4. La CNSC excluyó a la accionante del concurso, dado que no aportó copia del diploma que la acreditara como bachiller. 2.5. El 9 de noviembre de 2010, la demandante pidió a la CNSC que revisara su caso, pues, si bien no envió copia del diploma de bachiller, lo cierto es que aportó copia del título de Técnico Profesional en Servicios Hoteleros de la Universidad Autónoma del Cauca, mismo que no podría haber obtenido sin el aludido documento. 2.6. María Fernanda Varona Bravo interpuso acción de tutela, toda vez que la CNSC no tuvo en cuenta que para obtener el grado de Técnico Profesional en Servicios Hoteleros debió aportar el título de bachiller. A su vez, señaló que cumple con todos los requisitos para ocupar el cargo, toda vez que lo desempeño en provisionalidad. Afirmó que la Guía de Orientación para la Presentación de Documentos en la Prueba de Análisis de Antecedentes es confusa y contradictoria, dado que especificó que la copia de diploma de bachiller no era puntuable.

3. OPOSICION La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en escrito allegado con posterioridad al fallo de primera instancia, solicitó que se negara por improcedente la tutela. Señaló que la accionante tenía conocimiento de la obligación de aportar

el diploma de bachiller, toda vez que así se previó en el instructivo publicado en la página web del concurso. A su vez, indicó que las normas que regulan el 1 Por instrucción de la Magistrada Sustanciadora se consultó la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil (http://www.cnsc.gov.co/docs/3.3.23.2.998.pdf) concurso de meritos señalan que el incumplimiento de requisitos mínimos, como la falta de título de bachiller, conlleva la exclusión.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 8 de febrero de 2011, negó la tutela frente a los derechos a la igualdad y al debido proceso, dado que consideró que la accionante, según las normas del concurso, debía acreditar el diploma de bachiller como requisito mínimo, pero como no lo hizo, era procedente desvincularla.

De otra parte, amparó el derecho fundamental de petición, toda vez que no encontró acreditada la respuesta a la solicitud radicada por la demandante el 9 de noviembre de 2010 en la CNSC.

5. IMPUGNACION La actora impugnó la anterior providencia con fundamento en que no es posible que por un requisito de carácter formal, del que no tenía conocimiento, se le impida el acceso a la función pública. Agregó que la CNSC no tuvo en cuenta que su nivel educativo es superior al exigido para el cargo.

6. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,

cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En este caso, la actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil al inadmitirla dentro del concurso público de méritos adelantado con fundamento en la Convocatoria 001 de 2005. En consecuencia, pidió que se revocara el acto administrativo que la excluyó del proceso de selección por no cumplir los requisitos mínimos y, en su lugar, se le permitiera continuar. Reiteradamente se ha dicho que los concursos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad2. La entidad estatal que convoca a un concurso debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues, el desconocimiento de estas reglas

rompe la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participantes3. Además, con dicha conducta las entidades infringen normas constitucionales y vulneran los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en el concurso. Respecto de la procedencia de la acción de tutela dentro de concursos de méritos, esta Corporación ha señalado, en criterio que ahora reitera4, que el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero que dicho medio alterno debe ser eficaz, pues, de lo contrario, la tutela procede como mecanismo judicial de protección. Tal como lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo5, las decisiones que se dictan durante el concurso son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan, se 2 Entre otras, ver sentencias de 2 de agosto de 2007, Expedientes 2007-00663, 2007-00706, 200700830 y 2007-00859, C.P. doctora María Inés Ortiz. 3 Corte Constitucional, sentencia C-041 de 1995, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. 4 Sentencia de 3 de abril de 2008, Exp. AC2008-00009, M.P. doctora Ligia López Díaz 5 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón.

hacen para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. No obstante, la Sala estima que debe precisarse que con la conformación de la lista o registro definitivo de elegibles se generan derechos subjetivos para aquellos que la integran, toda vez que surge la posibilidad de que sean nombrados según el orden allí previsto y el número de empleos ofertados. No pasa lo mismo con las etapas anteriores del concurso público, pues en éstas los participantes sólo cuentan con una mera expectativa que puede materializarse en un derecho, de acuerdo con los resultados del concurso. En este sentido, la Sala ha reconocido que la tutela puede ser procedente dentro de alguna de las etapas de concurso público de méritos, a pesar de que pueda existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), pero sólo mientras no se configure la lista definitiva de elegibles que reconozca derechos subjetivos de los participantes que la integren, pues, en ese evento, la acción constitucional de tutela no resulta procedente. Así pues, en el expediente y de la revisión de la pagina web del concurso se encuentra que mediante Decreto 415 de 2010, el Gobernador del Cauca dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo de Técnico Administrativo -código 367 grado 5- (folio 7). Lo anterior, para proveer el cargo con una persona integrante de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 3467 del 11 de noviembre de 2010 de la CNSC6. Como se vio, la pretensión de la accionante se limita a que se le permita continuar

en el concurso público de méritos, sin embargo, al haber lista definitiva de elegibles, no es posible pronunciarse en sede de tutela sobre la procedencia de la inadmisión por no allegar copia del diploma de grado de bachiller. Al respecto, la Sala advierte que en este caso, al existir lista definitiva de elegibles y un acto administrativo de nombramiento, se configuró la causal de improcedencia prevista en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto existe otro mecanismo de defensa para controvertir la legalidad de la Resolución No. 3467 del 11 de noviembre de 2010 de la CNSC y del Decreto 415 6 Por instrucción de la Magistrada Sustanciadora se consultó la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil http://www.cnsc.gov.co/docs/resolucion3467.pdf de 2010 del Gobernado del Cauca, en concreto, la actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional. En efecto, la suspensión provisional es un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedito, toda vez que debe ser resuelta de manera previa por el juez de lo contencioso administrativo en el auto admisorio de la demanda. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente

ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. En el presente caso, la Sala no encuentra probado un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital de la actora se encuentre comprometido o que no cuente con una alternativa económica. Por lo tanto, al no existir un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio, no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que proceda la tutela como mecanismo transitorio. En cuanto a la petición radicada el 9 de noviembre de 2010 ante la CNSC, la Sala encuentra acreditado que fue resuelta mediante comunicación enviada al correo electrónico aportado por la demandante (folios 62 a 64 y 86) y, en tanto dicha respuesta es consecuente con lo pedido y resuelve de fondo las inquietudes planteadas, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia y, además, la adicionará para declarar la carencia actual de objeto frente al derecho de petición. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 8 de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo del Cauca, proferida dentro de la acción de tutela de María Fernanda Varona

Bravo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ADICIONASE dicha providencia en el sentido de DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado frente al derecho fundamental de petición. Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ