CE-19001-23-31-000-2011-00053-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL CONTRA ACTOS DE EXPEDIDOS DENTRO DE UN CONCURSO DE MÉRITOS Las decisiones que se dictan en el trámite de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente constituyen actos de trámite, contra los cuales no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso.(…) En consecuencia, para garantizarle a la accionante condiciones de igualdad con los demás concursantes, y en defensa del derecho fundamental de acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos, procede el estudio de fondo de esta acción. ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Accionante no allegó en debida forma documentación sobre formación académica / REGISTRO DE ELEGIBLES - Existe otro medio de defensa judicial para impugnarlo De conformidad con lo anterior, se tiene que la accionante debía entregar la documentación completa acreditando el cumplimiento del requisito de profesional graduado o no graduado, en las condiciones de modo y tiempo fijadas por la Comisión. De lo contrario, no podía continuar en el concurso aunque hubiera aprobado las pruebas correspondientes a la primera fase del concurso. Teniendo en cuenta que el empleo al cual aspira la señora [S. R. O.] requiere de la presentación de las constancias de educación formal, es decir de las copias de las

actas o diplomas otorgado por instituciones de educación superior o de la certificación de terminación de asignaturas, las cuales no fueron aportadas por la peticionaria, se advierte que la Comisión Nacional del Servicio Civil no pudo constatar el cumplimiento del requisito de la formación académica exigida y, en consecuencia, decidió excluirla del concurso. Así las cosas, es claro que la accionante incumplió con su obligación al no presentar en debida forma y de manera completa la documentación requerida para continuar en el concurso de méritos, y dicho incumplimiento, no puede traducirse en la vulneración del debido proceso, más aún cuando ella tenía conocimiento de las condiciones para la entrega de la documentación, las cuales, como ya se dijo, se encuentran establecidas en los Acuerdos 0040 de 2009 y 0811 de 2009. De otro lado, el concurso de méritos concluye con la elaboración de la lista de elegibles, acto definitivo en el que se reflejarían los defectos o irregularidades, ostensibles, presentados en la correspondiente actuación administrativa, lo que lo haría susceptible de ser controvertido judicialmente, para lo cual estaría legitimada la accionante, al final de cuentas no incluida en esa lista de elegibles.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00053-01(AC)

Actor: SILENA RODRÍGUEZ ORDÓÑEZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y Otros.

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 24 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora SILENA RODRÍGUEZ ORDÓÑEZ, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento del Cauca y la Universidad de Santiago de Cali, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCy el Departamento del Cauca, publicaron la Convocatoria No. 056-122 (068 de 2009), por medio de la cual convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos para los cargos de docentes.

La señora SILENA RODRÍGUEZ ORDÓÑEZ obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas un puntaje de 62.50 y en la prueba psicotécnica 59.30. Los reglamentos del concurso de méritos establecen: “Sólo quienes hayan obtenido en la prueba de aptitudes y competencias básicas 60 puntos o más para el empleo Docente, podrán continuar con el proceso”. En ejercicio del derecho de petición, mediante escritos del 19 de octubre de 2009 y el 9 de junio de 2010, la accionante solicitó a la Universidad de Santiago de Cali,

al Ministerio de Educación Nacional y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, respectivamente, el estudio de su situación dentro del concurso, habida cuenta de que fue excluida pese a superar las pruebas correspondientes y cumplir con los requisitos mínimos exigidos para el cargo. La actora afirmó que mediante Oficio 2010EE46091 del 1 de julio de 2010, el Ministerio de Educación Nacional negó las peticiones formuladas por ella, al considerar que de conformidad con el artículo 116 de la ley 115 de 1994, no se cumple con el requisito de ostentar título profesional como docente.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…se ordene a la CNSC que de manera inmediata se siga el curso del examen.

2. Que la CNCS no vuelva a incurrir en conducta que vulneren (sic) mis derechos fundamentales.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 14 de febrero de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 24).

C. Oposición El Departamento del Cauca por conducto de la Asesora Jurídica solicitó ser desvinculado del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de la actora se encuentran dirigidas a asuntos de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Adujo que la Secretaría de Educación Departamental no ha violado los derechos fundamentales reclamados por la tutelante, por cuanto no es de conocimiento de dicha dependencia el proceso de selección del concurso de méritos.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 24 de febrero de 2011 negó

las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que la exclusión de la accionante de la convocatoria, obedece al cumplimiento de las condiciones consagradas en la normativa aplicable al Concurso de méritos. Señaló que la Convocatoria 004-052, se encuentra dividida en dos fases: la Fase I, consistente en la aplicación de distintas pruebas, dentro de las cuales se encuentran, la prueba de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica con carácter eliminatorio; y la Fase II en la cual se realiza la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del empleo. Afirmó que la accionante no aportó el correspondiente título de formación académica exigido taxativamente para el empleo, esto es el grado profesional en licenciatura, para el cumplimiento de los requisitos mínimos. Finalmente agrega que la sola aprobación de las pruebas realizadas dentro de una convocatoria no es requisito suficiente para acceder a un empleo, ya que se requiere además que el aspirante demuestre el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo.

E. Impugnación La accionante, sin presentar ningún argumento IMPUGNÓ la anterior decisión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora SILENA RODRÍGUEZ ORDÓÑEZ pretende que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL validar los estudios académicos que se encuentra cursando en la Pontificia Universidad Javeriana y, en consecuencia, permitirle continuar en el proceso de selección dentro de la convocatoria 004-052 para docentes. a. Procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ese mecanismo alterno, según reiterada jurisprudencia constitucional, debe ser eficaz, pues de no serlo, la tutela procede como medio judicial de protección de los derechos fundamentales. Las decisiones que se dictan en el trámite de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente constituyen actos de trámite, contra los cuales no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del

concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión1 y lo ha reiterado la Sala2 de esta Sección. En consecuencia, para garantizarle a la accionante condiciones de igualdad con los demás concursantes, y en defensa del derecho fundamental de acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos, procede el estudio de fondo de esta acción. b. El caso concreto. La actora pretende que se validen los estudios que se encuentra cursando en el programa de Licenciatura en Educación Básica de la Pontificia Universidad Javeriana y en consecuencia, se reconozca que cumple con el requisito que exige acreditar formación profesional para acceder al cargo de Docente, para lo cual argumentó que en la actualidad se encuentra en décimo semestre de su carrera profesional. Respecto al cumplimiento de los requisitos mínimos de los cargos ofrecidos en la Convocatoria 056 -122 (068 de 2009), se tiene que el artículo 15 del Acuerdo 040 del 25 de marzo de 2009 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento de Cauca – Convocatoria No. 068 de 2009”, estableció: ARTÍCULO 15º. REQUISITOS MÍNIMOS PARA LOS EMPLEOS DOCENTES. (Modificado por el Artículo 1 del Acuerdo 98 de 2009)

Para inscribirse en el presente concurso de méritos para empleos de docentes, el aspirante debe tener como mínimo el título de normalista 1 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 2 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. superior de una escuela normal debidamente transformada y acreditada por el Ministerio de Educación Nacional, tecnólogo en educación, licenciado o postgrado en educación o profesional con título diferente al de licenciado. Asimismo, en relación con los documentos aportados para acreditar los requisitos exigidos para el cargo al cual se aspira, el Acuerdo en mención estableció: ARTICULO 27º. RECEPCIÓN DE DOCUMENTACIÓN. Los aspirantes seleccionados para las etapas de valoración de antecedentes y la entrevista deben aportar los documentos debidamente legajados, foliados en orden ascendente y presentados en carpeta tamaño oficio, con marbete horizontal, indicando nombres, apellidos y cédula del aspirante. La Comisión podrá establecer la entrega de los documentos por medio electrónico, lo cual se definirá al momento de la solicitud de la documentación de que trata el artículo anterior. Cualquiera sea el medio que se señale para la recepción de los documentos, el aspirante los deberá organizar en orden ascendente como se indica a continuación:

1. Formato único de hoja de vida debidamente diligenciado y firmado.

2. Fotocopia ampliada de la cédula de ciudadanía

3. Título académico válido para ejercer el empleo al cual se inscribió, según lo establecido en los Artículos 15º y 16º del presente Acuerdo. Será válida la constancia de la institución educativa respectiva donde certifique que el aspirante ha culminado y aprobado sus estudios, faltando solamente el acto de graduación

4. Otros títulos de educación formal debidamente ordenados en orden cronológico del más reciente al más antiguo

5. Diplomas o certificaciones de los cursos de educación para el trabajo y desarrollo humano (antes educación no formal) debidamente ordenados en orden cronológico del más reciente al más antiguo

6. Certificaciones auténticas de la experiencia profesional, debidamente ordenados en orden cronológico del más reciente al más antiguo. Estas certificaciones deben incluir la razón social de la entidad donde haya laborado, las fechas de vinculación y desvinculación, la relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y los períodos de desempeño en cada uno de ellos.

PARÁGRAFO 1. Las constancias aportadas que no cumplan con los requisitos mínimos no serán tenidas en cuenta. PARÁGRAFO 2 . La no presentación por parte de los aspirantes de la documentación de que trata este artículo, dentro de los plazos fijados, dará lugar a entender que el aspirante desiste de continuar en el proceso de selección y, por ende, quedará excluido del concurso, sin que por ello pueda alegar derecho alguno. (Subrayado fuera del texto). De conformidad con lo anterior, se tiene que la accionante debía entregar la

documentación completa acreditando el cumplimiento del requisito de profesional graduado o no graduado, en las condiciones de modo y tiempo fijadas por la Comisión. De lo contrario, no podía continuar en el concurso aunque hubiera aprobado las pruebas correspondientes a la primera fase del concurso. Teniendo en cuenta que el empleo al cual aspira la señora SILENA RODRÍGUEZ ORDÓÑEZ requiere de la presentación de las constancias de educación formal, es decir de las copias de las actas o diplomas otorgado por instituciones de educación superior o de la certificación de terminación de asignaturas, las cuales no fueron aportadas por la peticionaria, se advierte que la Comisión Nacional del Servicio Civil no pudo constatar el cumplimiento del requisito de la formación académica exigida y, en consecuencia, decidió excluirla del concurso. Así las cosas, es claro que la accionante incumplió con su obligación al no presentar en debida forma y de manera completa la documentación requerida para continuar en el concurso de méritos, y dicho incumplimiento, no puede traducirse en la vulneración del debido proceso, más aún cuando ella tenía conocimiento de las condiciones para la entrega de la documentación, las cuales, como ya se dijo, se encuentran establecidas en los Acuerdos 0040 de 2009 y 0811 de 2009. De otro lado, el concurso de méritos concluye con la elaboración de la lista de elegibles, acto definitivo en el que se reflejarían los defectos o irregularidades, ostensibles, presentados en la correspondiente actuación administrativa, lo que lo haría susceptible de ser controvertido judicialmente, para lo cual estaría legitimada la accionante, al final de cuentas no incluida en esa lista de elegibles.

En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO