CE-19001-23-31-000-2011-00181-01(20714)-2014

Radicado: 19001-23-31-000-2011-00181-01(20714)

Demandante: COOPERATIVA TRANSPORTADORA DE TIMBIO –COOTRANSTIMBIO AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN TRIBUTARIA Y PLIEGO DE CARGOS – Naturaleza. No son actos definitivos, son actos preparatorios o de simple trámite no demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS – Enunciación y

definición / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE – Definición / ACTOS

ADMINISTRATIVOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL DE LEGALIDAD POR

PARTE DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Alcance / PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Contabilización del término /

PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CUANDO LA SANCIÓN ES IMPUESTA EN

RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE A LA LIQUIDACIÓN OFICIAL –

Contabilización del término / PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CUANDO LA SANCIÓN ES IMPUESTA EN RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE A LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – Interpretación del artículo 638 del Estatuto Tributario. Reiteración de jurisprudencia / PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CUANDO LA SANCIÓN ES IMPUESTA EN RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE A LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – Tesis en la forma de contabilizar el término.

Reiteración de jurisprudencia / PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CUANDO LA SANCIÓN ES IMPUESTA EN RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE A LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – Incongruencia en la forma de contabilizar el término. Reiteración de jurisprudencia / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA NO VINCULADA A UNA VIGENCIA FISCAL – Alcance / TÉRMINO PARA EXPEDIR PLIEGO DE CARGOS – Contabilización / INFRACCIÓN TRIBUTARIA NO VINCULADA A UN PERÍODO FISCAL – Alcance / SANCIÓN POR NO

PRESENTAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Configuración /

IMPOSICIÓN EN TIEMPO DE LA SANCIÓN POR NO PRESENTAR

INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Configuración / PRESCRIPCIÓN

DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

CUANDO LA SANCIÓN ES IMPUESTA EN RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE A LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – Inexistencia Tal como lo expuso el a-quo en la sentencia apelada, el auto de apertura y el pliego de cargos nos son actos definitivos, susceptibles de ser controlados por vía judicial. Dichos actos son preparatorios o de simple trámite, en tanto no toman decisiones definitivas, ni le crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas a COOTRANSTIMBÍO. 1.2.- El auto de apertura, como su nombre lo indica, es un acto por el que la Administración Tributaria decide iniciar una investigación a fin

de establecer si existe mérito para imponer una sanción. Por su parte, el pliego de cargos es un acto de trámite por el que la Administración propone al contribuyente la sanción que corresponda a la infracción ocurrida. El pliego de cargos no es un acto administrativo definitivo que contenga la voluntad de la Administración, pues es una simple propuesta, un acto preparatorio al de la imposición de la sanción, frente al que no proceden recursos y, por ende, no es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el caso concreto, los actos administrativos definitivos son la resolución sanción y el acto que resolvió el recurso de reconsideración, tal como se dispuso en la sentencia apelada. 1.3.- De acuerdo con lo estipulado en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los que ponen fin a una actuación administrativa y/o deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Un acto administrativo subjetivo o acto definitivo particular, es una declaración de voluntad dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas. Los actos de trámite se limitan a darle impulso a una actuación administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las decididas en los actos definitivos, aunque le sirvan de sustento. Por tal razón, únicamente las decisiones de la Administración, producto de la conclusión de un procedimiento

administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) 3.1.- El artículo 638 del Estatuto Tributario regula la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria, (…) 3.2.- En torno a la forma de contabilizar el término de prescripción de la facultad sancionatoria en aquellos eventos en los que las sanciones se imponen en resolución independiente a la liquidación oficial, se han suscitado en esta Sección, según lo expuso el a-quo, diferencias en la interpretación de la norma transcrita. 3.3.- Una primera tesis sería la que se desarrolla en la sentencia del 31 de julio de 1998, radicación número: 25000-23-27-000-11415-02-8926, Consejero ponente: Julio Enrique Correa Restrepo, con ocasión del estudio de legalidad de una sanción impuesta al contribuyente por no enviar la información solicitada en virtud de una inspección tributaria adelantada en el año 1993 para determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias relativas al impuesto de renta por el año gravable 1991. En dicha sentencia se sostuvo que el término de dos años para que opere la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria, cuando se impone la sanción en resolución independiente, comienza a contar a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingresos y patrimonio, del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable, sin que por ello pueda entenderse que las

sanciones deban estar vinculadas necesariamente a una vigencia fiscal determinada. Eso es así, por cuanto el artículo el artículo 684 del Estatuto Tributario, que autoriza a la Administración para requerir "cuando lo estime necesario", información y pruebas a las personas que tengan o no la calidad de contribuyentes, con el fin de verificar la exactitud de la información suministrada en sus declaraciones tributarias o con el propósito de adelantar investigaciones tendientes a establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, “no está ligada a una vigencia fiscal determinada, ya que ésta puede darse bien en desarrollo de la investigación que se ordene respecto de determinado año gravable mediante una inspección tributaria o contable, o por fuera de ellas, en consideración a que las normas legales que autorizan tal facultad no establecen un término dentro del cual deba actuar la Administración tratándose de solicitar información y pruebas” (Negrillas fuera de texto). (…) 3.4.- Esa tesis fue reiterada por esta Sección en las sentencias del 11 agosto de 2000, expediente 10156, Consejero ponente: Daniel Manrique Guzmán; 17 de agosto de 2006, radicación número: 76001-23-25-000-2001-02468-01(14790), Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié; 8 de noviembre de 2007, radicado número: 08001-23-31-000-2000-01031-01(15600), Consejera ponente: Ligia López Díaz; 26 de noviembre de 2009, radicación número: 66001-23-31-000-2008-0001101(17435), Consejero ponente: William Giraldo Giraldo y; 17 de julio de 2014, Radicado número: 54001-23-33-000-2012-00071-01 (20161), Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 3.5.- Una segunda tesis sería la desarrollada en la sentencia del 7 de junio de 2006, radicación número: 05001-23-31-0002000-03509-01(15008), Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa, con ocasión del estudio de la legalidad de una sanción por libros de contabilidad impuesta al contribuyente por no presentar el registro auxiliar de inventarios en el trámite de una inspección tributaria adelantada en el año 1998 para determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias relativas al impuesto de renta por el año gravable 1995. En dicha oportunidad se dijo que según sea el hecho irregular sancionable, la sanción por libros de contabilidad puede estar o no vinculada a un determinado período gravable, puesto que las conductas que la tipifican no inciden por si mismas y en todos los casos, en la definición de las obligaciones fiscales propias de cada impuesto, en una vigencia determinada. Con fundamento en sentencia del 17 de noviembre de 2005, expediente 13804, Consejero ponente: Héctor Romero Díaz, que reitera las sentencias del 6 de febrero de 1998, expediente 8664, Consejero ponente: Delio Gómez Leyva, y del 19 de noviembre de 1999, expediente 9668, Consejero ponente: Daniel Manrique

Guzmán, se indicó que las conductas previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario pueden consistir en: i) hechos irregulares no relacionados con un período gravable, como cuando el contribuyente no lleva libros de contabilidad o incurre en infracciones que se constatan en un momento determinado, sin referencia a un período gravable en particular o, ii) en irregularidades vinculadas con una vigencia fiscal, como sucede en el caso de que la contabilidad no permita verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos. En ese entendido, partiendo de lo expuesto en las sentencias del 29 de mayo de 1998, expediente 0050 y del 7 de febrero de 1997, expediente 8080, con ponencia del Consejero Julio E. Correa, se dijo que “si la infracción contable se vincula a un determinado año gravable, es ese período el que debe tomarse como parámetro para computar el término para ejercer la facultad sancionatoria, a partir de la fecha de presentación de la declaración de renta del período gravable en el que se enmarcó la sanción, conforme conl artículo 638 del Estatuto Tributario”. (…) 4.1.- De la relación anterior, podría concluirse, en principio, que hay una incongruencia o contradicción respecto a la forma de contabilizar el término de prescripción de la facultad sancionatoria cuando se impone una sanción en resolución independiente. Se dice que, en principio, porque un análisis detenido de dichas providencias conduce a otra conclusión. La primera tesis implica que el término de prescripción empieza a correr dentro de los dos años siguientes a la fecha en que

se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del año en el que ocurrió el hecho sancionable, independientemente de que la conducta esté vinculada a un período fiscal determinado. Pero, en este caso, debe tenerse en cuenta que el supuesto fáctico que originó la sanción trataba de una solicitud de información, no de una irregularidad vinculada a un período gravable determinado. Por el contrario, la segunda argumentación parte de diferenciar si la conducta sancionable está vinculada o no a un período fiscal. En este último caso, el término de prescripción empieza a correr dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del año fiscal investigado pues, se repite, el hecho sancionable está vinculado a una vigencia determinada, como sucede en el caso estudiado en la sentencia del 7 de junio de 2006. 4.2.- Para la Sala, conforme con lo expuesto, en la segunda tesis, que, se repite, no es contradictoria con la primera, cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, la Administración Tributaria debe formular el pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, si ésta se vincula de manera directa con dicho año, o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas, so pena de que opere la prescripción de la facultad sancionatoria. Si la “falta” no se vincula con un período gravable determinado, su referente será el año

gravable en que ocurrió el hecho. Todo por dos razones: Una, la interpretación armónica de dicha disposición, que permite concluir que existen sanciones vinculadas a una vigencia fiscal determinada, así como sanciones que se imponen de manera independiente a una vigencia fiscal. Otra, la naturaleza misma del plazo prescriptivo, que impone concluir que este empiece a correr una vez se configure el incumplimiento. 4.3.- En ese orden de ideas, el dies a quo debe contabilizarse a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período gravable que corresponda al hecho sancionable, es decir: Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido. Cuando la conducta sancionable sí se vincula a un período fiscal específico, en tanto es producto, para citar un caso, de irregularidades en la contabilidad de un período determinado, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración de la vigencia fiscal investigada toda vez que de esta se deriva la conducta sancionable. 4.4.- La finalidad del artículo 638 del Estatuto Tributario no es otra que otorgarle a la Administración tiempo suficiente para identificar, investigar, fiscalizar y sancionar las eventuales irregularidades u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes, responsables y de terceros. La interpretación,

que se reitera en esta sentencia, favorece la seguridad jurídica, principio que “apunta a la estabilidad de la persona dentro del ordenamiento, de forma tal que la certeza jurídica en las relaciones de derecho público o privado, prevalezca sobre cualquier expectativa, indefinición o indeterminación”. (…) Obligación que, según los actos demandados, debía cumplir COOTRANSTIMBÍO, el 26 de marzo de 2007, conforme con el plazo dispuesto en el artículo 18 de la mencionada resolución y el NIT de la contribuyente, circunstancia que no fue desvirtuada en el proceso pues no se aportó ni siquiera la declaración de renta presentada por el año gravable 2005. 5.3.- Para la Sala es claro que la información exógena solicitada por la DIAN no se vincula de manera directa a un período gravable específico, en tanto no se es producto de una fiscalización de una declaración tributaria concreta, como lo entiende la demandante, sino del incumplimiento del deber u obligación general de suministrar información, contenida en el artículo 631 del Estatuto Tributario. Por tal razón, de acuerdo con lo expuesto en el aparte precedente, el término de prescripción de la facultad sancionatoria debe contabilizarse desde la fecha en la que la contribuyente presentó la declaración de renta por el año 2007, esto es, desde el 17 de abril de 2008, conforme con los plazos establecidos en el Decreto 4818 de 2007, pues fue en dicho año en que incurrió en la conducta sancionable. 5.4.- De las pruebas aportadas al proceso,

la Sección advierte que el pliego de cargos formulado por la DIAN a la demandante fue notificado por correo certificado el día 30 de septiembre de 2009, según consta en la guía de Servientrega No. 1016753446 que obra en el reverso del folio 42 del expediente, esto es, en el término otorgado por el legislador, en tanto la Administración tenía hasta el 17 de abril de 2010 para notificar dicho acto preparatorio. Conforme con lo establecido en el artículo 651 ibídem, la contribuyente contaba con un mes para dar respuesta al pliego de cargos, esto es, hasta el 30 de octubre de 2010, término que se contabiliza desde la notificación del acto y no desde su expedición, como parece entenderlo el apoderado de la demandante. Igualmente, advierte que la resolución sanción No. 172412010000050 del 26 de abril de 2010 (fl. 51-68) fue proferida dentro del término contemplado en el artículo 638 del Estatuto Tributario, esto es, en los seis meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta al pliego de cargos, pues la Administración tenía hasta el 30 de abril de 2010 para la imposición de la sanción. Así las cosas, se confirmará la sentencia objeto de recurso de apelación pues no se configuró la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria en el presente caso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 651 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 684

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del artículo 638 del Estatuto Tributario se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de agosto de

2014, Exp. 54001-23-33-000-2012-00074-01(20110), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00181-01(20714)

Actor: COOPERATIVA TRANSPORTADORA DE TIMBIO -COOTRANSTIMBIO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa Transportadora de Timbío -COOTRANSTIMBÍO, parte demandante del proceso, contra la sentencia del 21 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- Mediante auto de apertura No. 172382009000654 del 5 de agosto de 2009, la División de Gestión de Fiscalización de la U.A.E. DIAN de Popayán, abrió una investigación fiscal contra la Cooperativa Transportadora de Timbío, en adelante COOTRANSTIMBÍO, por el supuesto incumplimiento de la obligación de enviar la información exógena solicitada en la Resolución No. 12807 de 2006.

1.2.- El pliego de cargos No. 172382009000106 del 23 de septiembre de 2009, fue notificado a COOTRANSTIMBÍO el 24 de septiembre de ese mismo año. 1.3.- Mediante la resolución No. 172412010000050 del 26 de abril de 2010 se le impuso a COOTRANSTIMBÍO sanción por no enviar información, por la suma de $356.445.000. 1.4.- Mediante la resolución No. 900047 del 7 de abril de 2011, se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por COOTRANSTIMBÍO y, en consecuencia, se modificó el monto de la sanción en $296.640.000, en vista de que el año gravable investigado era el 2006.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “A).- Sírvase, señor Juez, declarar la NULIDAD de los siguientes actos administrativos que hacen parte del Expediente # II-2006-2009-654: Auto de apertura #172382009000654 del 5 de agosto de 2009, Pliego de cargos #172382009000106 del 23 de septiembre de 2009, Resolución sanción #172412010000050 del 26 de abril de 2010 y Resolución #900047 del 7 de abril de 2011, proferidos por la DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE POPAYÁN, por medio de los cuales se sanciona a la COOPERATIVA TRANSPORTADORA DE TIMBÍO (“COOTRANSTIMBÍO”) por no enviar información por el año gravable de 2006 por la suma de

Doscientos noventa y seis millones seiscientos cuarenta mil pesos ($296.640.000=). B).- Como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y consecuente con la declaración anterior, declarar que “COOTRANSTIMBÍO” no debe suma alguna por concepto de los actos administrativos que se anulan. C).- Condene en costas y perjuicios la (sic) Administración Pública accionada.”

3. Normas violadas y concepto de la violación Para la demandante, los actos administrativos demandados vulneran los artículos 6, 29, 123, 228 y 363 de la Constitución y 638 del Estatuto Tributario, por las razones que se pasan a resumir: 3.1.- Extemporaneidad del pliego de cargos Como la infracción sancionada por la DIAN se vincula a la vigencia fiscal del año 2006, el término de prescripción de la facultad sancionatoria empieza a correr desde la presentación de la declaración de renta de ese período, de conformidad con el artículo 638 del Estatuto Tributario, independientemente de que el plazo para presentar la información exógena solicitada venciera en el año 2007.

Dado que la declaración de renta por el año 2006 fue presentada el 30 de abril de 2007, los dos años para notificar el pliego de cargos vencían el 30 de abril de

2009. En consecuencia, “como el pliego fue notificado el 24 de septiembre de 2009, resultó extemporáneo, pues ya la Administración había perdido competencia para sancionar a “COOTRANSTIMBÍO” por las irregularidades supuestas del año 2006”. 3.2.- Extemporaneidad de la resolución sanción

La DIAN expidió la resolución sanción por fuera del término de seis meses previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, toda vez que el plazo para dar respuesta al pliego de cargos venció el 24 de octubre de 2010, por lo que tenía hasta el 24 de abril de 2010 para proferir la resolución sanción. Como dicho acto fue proferido el 26 de abril de 2010, es decir, dos días después de expirado el término, es extemporáneo y, por ende, nulo. 3.3.- Inexistencia de la obligación de informar COOTRANSTIMBÍO no está obligada a suministrar la información exigida por la DIAN, toda vez que los ingresos brutos declarados no son iguales o superiores al monto exigido por esa entidad, “lo que se puede observar con los valores dados en el denuncio rentístico”.

4. Oposición La U.A.E. DIAN compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que pasan a resumirse: 4.1.- Del estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la doctrina de la DIAN, se concluye que el fin de la obligación de reportar la información exógena del artículo 631 del Estatuto Tributario, es permitir a la Administración Tributaria realizar estudios y cruces para controlar y fiscalizar los impuestos.

Conforme con lo establecido en el artículo 651 del Estatuto Tributario, lo que se sanciona, entonces, es la omisión de suministrar la información en el plazo establecido, presentar la información con errores o que la información no corresponda a lo solicitado.

4.2.- De conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 12807 de 2006, tenían el deber de presentar información por el año 2006 las personas naturales, jurídicas o asimiladas y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2005 fueran superiores a $1.500.000.000, caso en el que se encontraba COOTRANSTIMBÍO, pues los ingresos brutos reportados en la declaración del año 2005 fueron de $2.369.172.000. Como COOTRANSTIMBÍO no presentó la información exigida en medio magnético, se le impuso una sanción equivalente al 5% del valor de la información no suministrada. 4.3.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, el término máximo para formular el pliego de cargos, para proponer la sanción por no enviar información, es de dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta del año gravable en el que ocurrió la irregularidad sancionable, que para el caso concreto es el 2007, pues fue en dicho año que COOTRANSTIMBÍO omitió presentar la información exógena solicitada. En consecuencia, como la fecha de presentación de la declaración de renta del año 2007 fue el 17 de abril de 2008, el término para notificar el pliego de cargos vencía el 17 de abril de 2010. 4.4.- Tal como lo dispone el concepto de la DIAN 096801 de 2009, con

fundamento en la sentencia del Consejo de Estado 8926 del 31 de julio de 1998, cuando las sanciones se imponen en resolución independiente, el término para formular el pliego de cargos se cuenta desde la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingresos y patrimonio del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, sin que por eso pueda entenderse que las sanciones deban estar vinculadas necesariamente a una vigencia fiscal determinada. 4.5.- Con fundamento en el concepto 0274321 de 2000, la sanción debe aplicarse sobre el año gravable del que se solicita la información. Por tal razón, en el caso concreto la sanción correspondió al tope máximo fijado para el año gravable 2006, esto es, $296.640.000. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 21 de junio de 2013, se declaró inhibido para estudiar la solicitud de nulidad del auto de apertura del 5 de agosto de 2009 y del pliego de cargos No. 172382009000106 del 23 de septiembre de 2009 y negó las demás pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión expuso: 1.- El auto de apertura de investigación y el pliego de cargos son autos de trámite o preparatorios no susceptibles de ser recurridos ni demandados de conformidad con los artículos 49 y 50 del Código Contencioso Administrativo, en tanto no deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, no ponen fin a la actuación administrativa, ni hacen imposible continuar con su trámite.

Por tal razón, como son actos que no pueden controlarse por vía jurisdiccional, lo procedente es declararse inhibido para pronunciarse sobre su legalidad. 2.- El Estatuto Tributario, en el artículo 651, faculta a la Administración para imponer sanciones por no enviar información mediante resolución independiente, previa la presentación de un pliego de cargos, con el fin de garantizar el debido proceso del contribuyente, que deberá notificarse en el término establecido en el artículo 638 ibídem, so pena de la prescripción de la facultad sancionatoria. 3.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, cuando las sanciones se imponen en resolución independiente, el término de dos años para formular el pliego de cargos se cuenta desde la fecha en la que se presentó la declaración de renta o de ingresos y patrimonio del período en el que ocurrió la irregularidad sancionable o cesó tal irregularidad, según sea el caso. En cuanto a la interpretación del artículo 638 del Estatuto Tributario, “encuentra la Sala que si bien es cierto existen pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se avaló la tesis presentada por la parte actora en la demanda, la misma ha sido reevaluada recientemente por la Sección Cuarta de la misma Corporación, posición que es preciso advertir ha sido acogida de manera pacífica por este Tribunal”. En consecuencia, conforme lo expuso la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 26 de noviembre de 2009, expediente 17435, Consejero ponente: William Giraldo Giraldo, para efectos de contabilizar el término de la

facultad sancionatoria, “debe considerarse el año en el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable y no la vigencia fiscal investigada”. 4.- Contrario a lo manifestado en la demanda, COOTRANSTIMBÍO sí se encontraba obligada a suministrar la información tributaria en medio magnético del año 2006, puesto que, según consta en los actos demandados, dicha cooperativa tuvo ingresos brutos en el año 2005, de $2.369.172.000, suma que supera la cuantía establecida en el artículo 1º de la Resolución 12807 de 2006. En vista de lo anterior, COOTRANSTIMBÍO tenía plazo para presentar la información solicitada hasta el 26 de marzo de 2007, según lo dispuso el artículo 18 de la citada resolución, en concordancia con el último dígito de su NIT, sin que dicha obligación haya sido cumplida. 5.- En cuanto a la contabilización del término de prescripción de la facultad sancionatoria en el caso concreto, debe tenerse en cuenta que si bien el año o período gravable al que corresponde la información exógena solicitada es el 2006, la irregularidad sancionable ocurrió en el año 2007, cuando se concretó la omisión de presentar la información requerida por la DIAN. Así las cosas, el término de dos años previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario debe contarse desde la fecha en la que se presentó la declaración de renta del año 2007, esto es, desde el 17 de abril de 2008. 6.- Como el pliego de cargos No. 172382009000106 fue proferido el 23 de septiembre de 2009 y notificado el 30 de ese mismo mes y año, se surtió dentro

del término legal y, por ende, no operó el fenómeno de prescripción de la facultad sancionatoria. Igualmente, como el contribuyente podía presentar la respuesta al pliego de cargos hasta el 30 de octubre de 2010, se concluye que la resolución sanción del 26 de febrero de 2010 fue expedida en el plazo establecido por el artículo 638 del Estatuto Tributario. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpone recurso de apelación con el fin de que sea revocada la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos del recurso manifiesta: 1.- Aunque la sentencia apelada dice apoyarse en la tesis mayoritaria del Consejo de Estado, “contextualizando el resto de normas contenidas en el Estatuto Tributario que tratan la materia, podemos concluir sin ambages que, la posición ahora tomada por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, es desacertada y está en abierta contravía con la verdadera y correcta interpretación del artículo 638 del E.T., interpretación que lo conduce de contera a quebrar una serie de normas del mismo Estatuto, situación que demuestra lo equivocada de la decisión”. 2.- La DIAN inició contra COOTRANSTIMBÍO una investigación fiscal al considerar que estaba obligada a presentar información en medio magnético por el año 2006, lo que equivale a decir que la Administración “al revisar la declaración del impuesto de renta y complementarios presentada por “COOTRANSTIMBÍO” por el AÑO GRAVABLE 2006, detectó la IRREGULARIDAD

SANCIONABLE consistente en NO PRESENTAR INFORMACIÓN EN MEDIO

MAGNÉTICO”.

Bajo ese entendido, es “evidente” que la omisión de presentar la información en medio magnético se cometió en el período gravable 2006, que es el período inves