CE-19001-23-31-000-2011-00343-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable De conformidad con lo manifestado por la demandante en el escrito de tutela, y de los documentos que reposan en el Cuaderno, se tiene que la C.N.S.C. le negó a la petente la posibilidad de continuar en el proceso de la Convocatoria 001 de 2005 para la cual se había inscrito en el empleo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 11 de la Subdirección Administrativa de la Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC –, que desempeñaba en provisionalidad, por las razones reseñadas en el acápite de antecedentes de esta providencia. (…) La respuesta negativa de la Entidad accionada se surtió el 19 de enero de 2010 vía correo electrónico (Fls.5, 30-31). (…) Por su parte, la señora Helena Salazar Galvis instaura Acción de Tutela ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 6 de julio de 2011, es decir, diecisiete (17) meses después de generada la acción que presuntamente vulneró sus derechos fundamentales. (..) Así las cosas, sin bien la línea jurisprudencial trazada por esta Sección se ha encaminado a conceder la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, entre otros, de quienes encontrándose en similares condiciones a las de la actora han acudido a la Acción de Tutela, lo cierto es, que en el sub examine la petente incumplió el requisito de inmediatez al solicitar la protección Constitucional, sin que manifestara y/o

demostrara motivo alguno que justificara razonadamente la tardanza. Esta inactividad en el transcurso del tiempo hace que se pierda desde todo punto de vista la naturaleza de esta Acción Constitucional, sustentada en la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. (…) Por lo hasta aquí afirmado la Sala procederá a rechazar por improcedente la acción en referencia, por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez, preceptuado en la norma reguladora de la Acción de Tutela, como requisito de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00343-01(AC)

Actor: HELENA SALAZAR GALVIS Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala, la impugnación presentada por la ciudadana Helena Salazar Galvis contra la Sentencia de 19 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró improcedente el amparo solicitado por la accionante.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos Fundamentales Invocados en Protección Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la accionante invocó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y los principio de confianza

legítima, seguridad jurídica y buena fe, que consideró vulnerados por parte de la Autoridad accionada. Fundamenta su solicitud en los siguientes,

2. Hechos 2.1. Relató, que desde el 1º de febrero del año 2002 se encuentra vinculada a la Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC – en calidad de provisional, como Técnico Administrativo Código 3124 Grado 11 de la Subdirección Administrativa de la Entidad. 2.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante C.N.S.C., mediante Convocatoria 001 de 2005 abrió concurso abierto de méritos para proveer los

empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden Nacional y Territorial regidos por la Ley 909 de 2004. 2.3. La actora se inscribió en dicho Concurso para el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 11, y obtuvo el puntaje que le permitió continuar a la Fase II del proceso de selección, para el empleo al cual se inscribió. 2.4. Posteriormente, fue expedido el Acto Legislativo 001 de 2008, mediante el cual se ordenó la inscripción extraordinaria en carrera administrativa y sin necesidad del concurso de méritos, a todos los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando en provisionalidad cargos de carrera vacantes en forma definitiva. Asimismo, en dicha norma se ordenó la suspensión de todos los trámites adelantados con la Convocatoria referida en relación con los cargos ocupados por empleados que les asistía el derecho de inscripción extraordinaria.

2.5. En razón a que cumplía con los requisitos establecidos en dicho acto, la tutelante presentó la petición y el formulario de inscripción extraordinaria en carrera administrativa ante su Entidad nominadora, razón por la cual no continuó en el concurso, pues en su criterio se encontraba cobijada por la anterior previsión. 2.6. La C.N.S.C. mediante comunicados del mes de marzo y abril de 2009 en desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, continuó con el proceso de selección, específicamente la Fase II del mismo, sin distinguir entre las personas que fueron beneficiadas con el referido Acto Legislativo y las que no. 2.7. Explicó, que el 13 de abril de 2009 se inscribió en la Fase II de la Convocatoria, específicamente a las pruebas de competencias funcionales y comportamentales, escogiendo como actividad de desempeño: funciones administrativas, manejo básico de estadísticas, archivo y correspondencia, inventario, almacén, generación de informes, atención al usuario, Código de Empleo No.3124 y la prueba No.139 del Nivel Técnico. 2.8. Señaló, que el 31 de mayo de 2009 se llevaron a cabo las pruebas de competencias funcionales correspondientes a la Fase II del Concurso, a las cuales no acudió por que a su juicio no era necesario, pues se encontraba amparada por el referido Acto Legislativo. 2.9. El 27 de Agosto de 2009 la Corte Constitucional mediante Sentencia C-588 declaró inexequible con efectos retroactivos el Acto Legislativo 01 de 2008,

ordenando en la parte resolutiva que por tal razón “se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No. 01 de 2008, se hayan realizado.” 2.10. Con ocasión de la decisión anterior, la C.N.S.C. expidió la Circular No.053 de 27 de octubre de 2009, en la cual estableció frente a la reanudación del concurso de méritos por la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo, que para la Fase II, podrían concursar aquellos “que no se inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por tal entidad”. En la misma Circular se dispuso que serían excluidos del proceso de selección, y no podrían inscribirse nuevamente a la Fase II, entre otros, los aspirantes citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias. 2.11. La precitada Circular fue aclarada por la No.054 proferida al día siguiente y en la que se determinó que: “a los empleos podrán inscribirse los aspirantes que superaron las pruebas de competencias funcionales que a la fecha de la publicación definitiva de la OPEC respectiva hayan escogido actividad de desempeño o grupo temático, según se trate de aspirantes a empleos de los niveles técnico y asistencial u (sic) asesor y profesional”. 2.12. Teniendo en cuenta tales Circulares, la accionante se dirigió en varias oportunidades ante la C.N.S.C. para que se le informara si con la inscripción

realizada en la Fase II era posible que la citaran en otra oportunidad a presentar la prueba de competencias funcionales y comportamentales realizadas el 31 de mayo de 2009. Tal solicitud le fue contestada vía correo electrónico el 19 de enero de 2010 y en éste se le informó que pese a haberse inscrito y a haber sido citada para la presentación de la prueba de competencias funcionales correspondientes a la Fase II del Concurso que se realizaron el 31 de mayo de 2009, se encontraba excluida de la Convocatoria 001 de 2005, toda vez que no asistió a la misma. 2.13. Resaltó, que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, igualdad y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. 2.14. Trajo a colación las sentencias de 14 de octubre de 2010 (No. 2010-1553) y de 6 de mayo de 2011 (No.2011-00080-01) proferidas por ésta Sección con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, en las que se abordó el estudio de casos similares al suyo, amparándose los derechos invocados por la petente e inaplicándose el contenido de la Circular No.054, con fundamento en el principio de Confianza Legitima, pronunciamiento del que solicita se extienda a su situación. 2.15. Por todo lo expuesto, peticiona, se le ordene a la C.N.S.C. la inaplicación por inconstitucional en su caso concreto de las Circulares Nos.053 y 054 de octubre

de 2009, y en consecuencia, se le cite nuevamente a realizar las pruebas de la Fase II del Concurso.

3. Contestación de la Solicitud de Tutela Por proveído de 7 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo del Cauca, admitió la demanda y ordenó poner en conocimiento de la presente Acción a la Autoridad accionada. (Fl.71).

La Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la Acción, manifestando en primer lugar, la existencia de otro medio de defensa con el cual cuenta la actora para alegar la constitucionalidad de las normas expedidas por dicho Ente. Por otra parte, adujo la ausencia de inmediatez en la interposición del Amparo Constitucional, teniendo como referencia la fecha para la cual se programó la presentación de la prueba de competencias funcionales y comportamentales, esto es, el 31 de mayo de 2009, y la de interposición de la Acción, la cual se produjo más de 2 años después (6 de julio de 2011). Por último, manifestó que la petente presentó la Prueba Básica General de Preselección, correspondiente a la Fase I de la Convocatoria 001 de 2005 en la que obtuvo un puntaje satisfactorio, por lo que se encontraba habilitada para la Fase II. En razón de ello, se inscribió para ésta última en el nivel técnico y asistencial, no obstante y pese a haber sido citada a la misma, optó por no presentarse, lo que quiere decir que quedó excluida del concurso acorde con la Resolución No.0325 de junio de 2008, la cual prevé, que cuando el aspirante no asista a la presentación de las pruebas, estando obligado a su presentación,

quedará excluido del concurso. Resaltó, que la C.N.S.C. en ningún momento impartió directriz alguna para que los provisionales no se inscribieran a la Fase II de la Convocatoria y mucho menos para que estando inscritos no se presentaran a la prueba de competencias laborales, situación que se puso de presente a la accionante en respuesta a su solicitud de autorización para la presentación de la prueba de competencias funcionales. Concluyó, que si la tutelante optó por inscribirse y no presentar las pruebas, las consecuencias de su decisión recaen en ella, pues aquí no se está frente a una acción u omisión de la Entidad. En consecuencia, no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno, lo cual deja ver que en el presente trámite constitucional existe una carencia actual de objeto. (Fl.81).

4. Fallo Impugnado Mediante sentencia de 19 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo del Cauca, declaró la improcedencia de la Acción interpuesta, teniendo en cuenta básicamente que no se satisfizo uno de los requisitos de procedencia, específicamente el atinente a la inmediatez que debe presentarse entre el hecho generador de la vulneración y la interposición de la Tutela.

Para ello, tomó como referencia la fecha en la cual la C.N.S.C. resolvió la petición de la demandante, esto es, el 19 de enero de 2010, y la de interposición de la Acción por parte de la señora Helena Salazar, que fue el 6 de julio de 2011, es decir más de un año después, sin que se haya alegado una circunstancia que justificara tal incumplimiento.

Por otro lado, aludió a la existencia de otro medio de defensa judicial frente a la expedición del Acto Legislativo No.004 de 2011 “Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia”, el cual se refiere al proceso de homologación que debe seguir la C.N.S.C. con quienes en la actualidad ocupen en provisionalidad o encargo, cargos de carrera.

5. Impugnación La petente impugnó la decisión proferida por el Juez Constitucional de primera instancia y solicitó su revocatoria, reiterando los argumentos de su escrito inicial, afirmando que no puede considerarse la inexistencia de inmediatez en la Acción interpuesta, pues a la fecha la C.N.S.C. aún no ha proferido lista de elegibles, lo que hace posible enmendar sin mayores traumatismos lo errores del Concurso.

Por otro lado, expresa que el Acto Legislativo No.004 de 2011 no le ofrece solución alguna, pues consagra una homologación de pruebas de conocimiento, que son precisamente las que no le permitieron presentar. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a dirimir la presente litis.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia de 19 de julio de 2011 proferida por el Tribunal

Administrativo del Cauca.

2. Presentación del Caso y del Problema Jurídico En el sub lite, la señora Helena Salazar Galvis invocó la protección de los

derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa y los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe. Señaló, que el hecho trasgresor, radica en la respuesta negativa emitida el 19 de enero de 2010 por parte de la C.N.S.C., en el sentido de no permitirle continuar en el proceso de la Convocatoria No.001 de 2005, so pretexto de su no asistencia a la prueba de competencias funcionales y comportamentales realizadas el 31 de mayo de 2009, pese a encontrarse inscrita y haber sido citada a la misma, circunstancia que ocasionó su exclusión del Concurso. Al respecto señala la actora, que la razón por la que no acudió a la referida prueba, consiste en que se consideró cobijada por la inscripción extraordinaria en carrera administrativa consagrada por el Acto Legislativo No.001 de 2008, por lo que no tenía la necesidad de continuar en el Concurso. En tal sentido, estima que la C.N.S.C. debe permitirle su permanencia en la Convocatoria, so pena de incurrir en una violación iusfundamental. El Juez de primera instancia declaró la improcedencia de la Acción, al considerar que no se satisfizo el requisito de procedencia referido a la inmediatez, pues 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la Acción de Tutela. transcurrió más de un año entre el hecho que presuntamente ocasionó el quebranto y la interposición de la Tutela. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la decisión del a quo estuvo conforme a derecho, o si por el contrario, era procedente el estudio de

fondo de las pretensiones elevadas en la Acción Constitucional interpuesta.

3. Procedencia de la Acción La Acción de Tutela busca garantizar la eficacia de los derechos fundamentales consagrados en el texto Constitucional, y se constituye como un medio idóneo para lograr de las autoridades judiciales un control expedito sobre las acciones y omisiones de los funcionarios públicos y los particulares, en defensa de las prerrogativas iusfundamentales.

En este contexto, es evidente que la Acción de Tutela posee un carácter subsidiario y excepcional frente a la configuración de un perjuicio irremediable o amenaza inminente de derechos fundamentales (carácter preventivo). Por vía jurisprudencial, se ha establecido la necesidad de que la Acción de Tutela sea ejercida en un plazo razonable, pues de esta manera, el Juez puede tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, términos que hasta la fecha deben ser evaluados en cada situación concreta, atendiendo a la finalidad de dicha institución. Se trata pues, del denominado principio de inmediatez, en virtud del cual, el interesado deberá presentar la solicitud de protección tan pronto tenga conocimiento de la irregularidad que lo afecta, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar si la Acción ha sido interpuesta oportunamente, es decir, con respeto del principio mencionado. Con relación a este requisito, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio

de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías Constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha indicado, que para determinar si la Acción de Tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, aspectos tales como: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del petente, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En conclusión, el establecimiento del requisito de inmediatez evita que la Acción Constitucional sea utilizada para subsanar la negligencia del actor y que con ella se afecte indebidamente la seguridad jurídica y los derechos de los terceros con interés legítimo en la actuación administrativa, por ello, su incumplimiento conlleva necesariamente, al rechazo del amparo solicitado.

4. Del Caso Concreto De conformidad con lo manifestado por la demandante en el escrito de tutela, y de los documentos que reposan en el Cuaderno, se tiene que la C.N.S.C. le negó a la petente la posibilidad de continuar en el proceso de la Convocatoria 001 de 2005 para la cual se había inscrito en el empleo de Técnico Administrativo Código 3124

Grado 11 de la Subdirección Administrativa de la Corporación Autónoma Regional

del Cauca – CRC –, que desempeñaba en provisionalidad, por las razones reseñadas en el acápite de antecedentes de esta providencia. La respuesta negativa de la Entidad accionada se surtió el 19 de enero de 2010 vía correo electrónico (Fls.5, 30-31). Por su parte, la señora Helena Salazar Galvis instaura Acción de Tutela ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el 6 de julio de 2011, es decir, diecisiete (17) meses después de generada la acción que presuntamente vulneró su derechos fundamentales. Así las cosas, sin bien la línea jurisprudencial trazada por esta Sección se ha encaminado a conceder la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, entre otros, de quienes encontrándose en similares condiciones a las de la actora han acudido a la Acción de Tutela2, lo cierto es, que en el sub examine la petente incumplió el requisito de inmediatez al solicitar la protección Constitucional, sin que manifestara y/o demostrara motivo alguno que justificara razonadamente la tardanza. Esta inactividad en el transcurso del tiempo hace que se pierda desde todo punto de vista la naturaleza de ésta Acción Constitucional, sustentada en la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Por lo hasta aquí afirmado la Sala procederá a rechazar por improcedente la acción en referencia, por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez, preceptuado en la norma reguladora de la Acción de Tutela, como requisito de procedibilidad.

5. Precisión Sobre el Resuelve de la Sentencia Por último, la Sala debe precisar la expresión utilizada por el Tribunal

Administrativo del Cauca en la parte resolutiva de la Sentencia impugnada en lo referente a declarar la improcedencia de la Acción de Tutela; para explicar que el término adecuado que debe utilizarse en el caso concreto, es rechazar por improcedente la Acción. Lo anterior, porque la decisión desfavorable tiene como fundamento que la Acción de Tutela se encuentra incursa en una de las causales de improcedencia, lo que lógicamente impide un estudio de fondo de la litis y conlleva necesariamente al rechazo taxativo del amparo del derecho fundamental solicitado. Nótese que la expresión “declarar por improcedente”, no permite inferir con claridad si la solicitud fue negada o rechazada. Sólo por ese motivo, se revocará la providencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 2 Expediente No.2011-00080-01 de 6 de mayo de 2011 M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente No.2011-00177-01 de 6 de julio de 2011 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, ente otros.

REVÓCASE la sentencia de 19 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y en su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la Acción de Tutela promovida por la señora Helena Salazar Galvis contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de

1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO