CE-19001-23-31-000-2011-00433-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Carrera Notarial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / ANÁLISIS DE MÉRITOS Y ANTECEDENTES - Experiencia, formación académica y autoría de obra jurídica El actor pretende que se le valide el puntaje máximo asignado en la calificación de los antecedentes para notarías de primera y segunda categoría, publicada en el Acuerdo 003 de 2011, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. (…) En el caso bajo estudio, encuentra la Sala que conforme a la información registrada en el aplicativo de inscripción al concurso, al accionante se le asignó el puntaje máximo permitido respecto a su experiencia laboral (35 puntos) y formación académica (10 puntos), en cuanto acreditó haber laborado 13 años y 6 meses en la Rama Judicial y tener posgrados en Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho Penal; y se prescindió de la asignación de los 5 puntos correspondientes a la publicación de obras de investigación de su autoría, púes no inscribió ninguna. De otra parte, se tiene que mediante Oficio No. OAJ-2192 del 9 de septiembre de 2011, la Superintendencia de Notariado y Registro le explicó al señor [G] la forma de calificación establecida por la normativa del concurso y su aplicación al caso concreto, y señaló que: “en el Acuerdo 003 se publicó un puntaje mayor al que le correspondía de acuerdo con la valoración descrita ya que por un error en el sistema, no se restringió la asignación de puntaje a los máximos legales, lo cual en principio causó un error aritmético que al

no incidir en los fundamentos que se tomaron como base para tomar la decisión, requería ser corregido.” Así las cosas, es claro que la calificación asignada al accionante en el análisis de méritos y antecedentes, obedece en forma estricta a la formación académica y experiencia profesional y laboral acreditada, atendiendo el puntaje máximo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 011 de 2010, lo cual no puede traducirse en la vulneración del debido proceso, más aún cuando existe un acto por el cual la entidad accionada le explicó de forma clara y detallada al actor respecto del error aritmético en que se incurrió al momento de asignar la calificación publicada en el Acuerdo 003 de 2011. En consecuencia, al considerar que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, esta Sala revocará la providencia impugnada, y en su lugar negará las pretensiones de la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. dos (2) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00433-01(AC)

Actor: GERSON AUGUSTO GUERRERO OTOYA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 5 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor GERSON AUGUSTO GUERRERO OTOYA instauró acción de tutela

contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO y la UNIVERSIDAD NACIONAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad humana.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Acuerdo 011 del 2 de diciembre de 2010, el Consejo Superior de la

Carrera Notarial convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial. El señor GERSON AUGUSTO GUERRERO OTOYA se inscribió en la convocatoria para “el nombramiento de Notarios en Propiedad e ingreso a la Carrera Notarial” para notarías de primera, segunda y tercera categoría. Dentro del proceso de selección presentó los documentos idóneos para acreditar los estudios superiores y experiencia laboral. Por medio del Acuerdo 003 del 25 de abril de 2011, confirmado por la Resolución No. 0143 del 8 de junio de 2011, “por el cual se aprueba la lista de aspirantes admitidos y rechazados al concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, y la calificación resultante de la valoración y análisis sobre méritos y antecedentes efectuado por el operador del concurso”, el Consejo Superior de la Carrera Notarial le asignó al actor 50 puntos para notarías de primera y segunda categoría y 41 puntos para notarías de tercera categoría.

Posteriormente, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 008 de 2011 “por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 003 del 25 de abril de 2011, se aprueba el puntaje obtenido por los aspirantes que presentaron prueba de conocimientos y el ponderado de la sumatoria obtenida”. En dicho acuerdo se modificó de forma oficiosa la calificación asignada previamente al actor, en el sentido de reducir el puntaje reconocido para notarias de primera y segunda categoría, de 50 a 45 puntos, al considerar que “al realizar control de calidad, por el operador logístico del concurso Universidad Nacional de Colombia, sobre el puntaje publicado en la lista de aspirantes admitidos…se encontraron errores aritméticos”. Frente a la inconformidad por la modificación de su puntaje, el accionante interpuso recurso de reposición contra el Acuerdo 008 de 2011, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 4376 de 2011, que señaló que “el Consejo Superior de la Carrera Notarial modificó parcialmente el Acuerdo 003 del 25 de abril de 2011, respecto al puntaje obtenido como resultado del análisis de méritos y antecedentes, en los casos en que se incurrió en error aritmético, en atención a lo dispuesto en el artículo 19 del Acuerdo 011 de 2 de diciembre de 2010, en concordancia con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que facultan a la administración para revocar parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir errores aritméticos.”; y en virtud de ello, mantuvo la disminución de la calificación del actor, de 50 a 45 puntos para las

notarías de primera y segunda categoría y aumentó la calificación de 41 a 45 puntos para las notarías de tercera categoría.

El accionante predica: “ …en el caso concreto NO existe corrección del simple error aritmético de que trata el artículo 73 del C.C.A.; por dos razones jurídicas potísimas: una, que la modificación realizada por la Administración Pública de manera unilateral de cinco puntos, que equivalen al 10% respecto del 50% prenotado, incidió de manera directa y contundente, produjo un verdadero revolcón en el puntaje inicialmente fijado, el cual había creado a mi favor una situación jurídica de carácter particular y concreto (…) La segunda razón es que queda claro que las entidades demandadas, antes que establecer la existencia de un verdadero error de cálculo, efectuaron un nuevo análisis probatorio y jurídico del Acuerdo 003 de 2011, consistente en revaluar los puntajes obtenidos por el factor experiencia. Esa nueva valoración probatoria por ese sólo hecho, desnaturaliza el simple error aritmético traído en el artículo 73 C.C.A. siendo ello así debió dar aplicación al artículo 74 ibídem”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…se sirvan ordenar a los Representantes Legales de las entidades públicas demandadas, que en el término perentorio e improrrogable de 48 horas contados a partir de la notificación de dicha providencia procedan a hacer efectiva la inaplicación del artículo primero del Acuerdo 008 de julio 8 de 2011 respecto del NIP 321137 con el cual se identifica el suscrito tutelante en

el concurso de méritos en mención. Que como consecuencia de lo anterior procedan a reformar el numeral tercero de dicho acto administrativo mediante el cual se aprobó el ponderado de la sumatoria obtenida por la puntuación asignada en calificación de méritos y antecedentes y prueba de conocimientos, en el sentido de asignarme como puntaje 76 puntos para notarías de segunda categoría tal como lo solicité en el recurso de reposición, ponderado que corresponde a 26 puntos por el examen de conocimiento y 50 puntos por méritos y antecedentes, para cada categoría.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 23 de agosto de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 28).

C. Oposición La Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la

Carrera Notarial por medio de apoderado judicial, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela de la referencia toda vez que no se configura por parte de esa entidad ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Precisó que el error aritmético que se configuró en el puntaje asignado al accionante en el Acuerdo 003 de 2011, se presentó debido a que el sistema al totalizar los datos de la calificación “asignó puntaje por el cumplimiento del requisito mínimo de admisión en la categoría correspondiente, es decir que son puntos que no corresponden con la calificación, ya que esta misma se encuentra debidamente considerada en la puntuación asignada”. Adujo que al corregir el error cometido en la sumatoria de puntos por la calificación de méritos y antecedentes, no se está efectuando una nueva

valoración, ni análisis de la hoja de vida del concursante, sino que simplemente se ajustó el puntaje publicado de conformidad con los valores determinados en la sumatoria real. Reiteró que no era procedente asignar al señor GUERRERO OTOYA el puntaje máximo correspondiente al ítem de formación académica cuando el mismo no acreditó ninguna obra jurídica que pueda ser tenida en cuenta por el operador del concurso. Finalmente adjuntó una “tabla resumen” suscrita por la sociedad ALEPHSA que contiene la información de las calificaciones realizadas al actor.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 5 de septiembre de 2011 accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que el Consejo Superior de la Carrera Notarial a través del Acuerdo No. 08 de 2011, bajo la simple afirmación de la existencia de un error aritmético, redujo el puntaje asignado al actor y con ello desconoció un acto propio que había generado una situación de carácter concreta y particular en el señor GERSON GUERREO OTOYA. Agregó que se configura una violación al debido proceso del accionante, ni en el Acuerdo No. 008 de 2011 ni tampoco en la Resolución No. 4376 de 2011 se expusieron los motivos válidos y suficientes que justificaran la modificación de los resultados en la calificación del peticionario.

E. Impugnación La Superintendencia de Notariado y Registro IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que los 45 puntos que le fueron reconocidos al señor GUERRERO

OTOYA para las notarías de primera y segunda categoría corresponden a diez (10) puntos por formación académica, ya que el aspirante acreditó el cumplimiento de estudios de posgrado y, treinta y cinco (35) puntos por experiencia profesional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor GERSON AUGUSTO GUERRERO OTOYA pretende que se dejen sin efectos, en lo pertinente, el Acuerdo No. 008 de 2011 y la Resolución No. 4776 del 8 de agosto de 2011 por medio de las cuales se modificó, de manera oficiosa, el puntaje que le fue asignado para aspirar al cargo de notario de primera y segunda categoría, y en consecuencia se le ordene a las entidades accionadas validar la calificación que

fue publicada previamente en el Acuerdo 003 de 2011. a. Procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ese mecanismo alterno, según reiterada jurisprudencia constitucional, debe ser eficaz, pues de no serlo, la tutela procede como medio judicial de protección de los derechos fundamentales. Las decisiones que se dictan en el trámite de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente constituyen actos de trámite, contra los cuales no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión1 y lo ha reiterado la Sala2 de esta Sección. En consecuencia, para garantizarle al accionante condiciones de igualdad con los demás concursantes, y en defensa del derecho fundamental de acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos, procede el estudio de fondo de esta acción. b. El caso concreto. 1 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón.

2 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. El actor pretende que se le valide el puntaje máximo asignado en la calificación de los antecedentes para notarías de primera y segunda categoría, publicada en el Acuerdo 003 de 2011, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. En relación con los criterios y puntuación que se debe asignar en el análisis de méritos y antecedentes que se realiza dentro del Concurso Público para Notarios, el artículo 12 del Acuerdo 011 de 2010, estableció: “Artículo 12. Análisis de méritos y antecedentes. El análisis de méritos y antecedentes consistirá en la valoración concurrente de los aspectos establecidos en el artículo 4 de la Ley 588 de 2000, siempre y cuando el aspirante cumpla con los requisitos generales y específicos para la categoría del círculo notarial respectiva. Este análisis otorga hasta cincuenta (50) puntos, discriminados de la siguiente forma:

A. Experiencia. Se otorgarán hasta treinta y cinco (35) puntos por la

experiencia, así:

1. Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul.

2. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa, o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo.

3. Un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado.

4. Un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria.

4. Un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.

B. Postgrado. La especialización o postgrado otorga diez (10) puntos acreditados en la forma prevista en el Decreto 3454 de 2006 y el artículo 11 numeral 12 del presente Acuerdo, sin que en ningún caso se asigne por este concepto un puntaje total superior a diez (10) puntos.

C. Obras jurídicas. Por la autoría de una obra de investigación y divulgación en el área del derecho, acreditada conforme a la ley y a lo señalado en el numeral 11 del artículo 11 del presente Acuerdo, se otorgarán cinco (5) puntos.

La calificación de los méritos y antecedentes a que se refiere este artículo será efectuada por el Consejo Superior a través de la entidad que se contrate, para el efecto.“ De conformidad con la disposición transcrita, se infiere que la normativa del concurso estableció unos límites de asignación de puntaje a los méritos inscritos y acreditados por los concursantes, los cuales corresponden a: treinta y cinco (35) puntos por la experiencia, diez (10) puntos por formación académica consistente en postgrado y cinco (5) puntos por la autoría de una obra de investigación, que suman puntaje máximo total de cincuenta (50) puntos para el ítem de “Análisis de méritos y antecedentes”. En el caso bajo estudio, encuentra la Sala que conforme a la información

registrada en el aplicativo de inscripción al concurso, al accionante se le asignó el puntaje máximo permitido respecto a su experiencia laboral (35 puntos) y formación académica (10 puntos), en cuanto acreditó haber laborado 13 años y 6 meses en la Rama Judicial y tener posgrados en Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho Penal; y se prescindió de la asignación de los 5 puntos correspondientes a la publicación de obras de investigación de su autoría, púes no inscribió ninguna. De otra parte, se tiene que mediante Oficio No. OAJ-2192 del 9 de septiembre de 2011, la Superintendencia de Notariado y Registro le explicó al señor GERSON AUGUSTO GUERRERO OTOYA la forma de calificación establecida por la normativa del concurso y su aplicación al caso concreto, y señaló que: “en el Acuerdo 003 se publicó un puntaje mayor al que le correspondía de acuerdo con la valoración descrita ya que por un error en el sistema, no se restringió la asignación de puntaje a los máximos legales, lo cual en principio causó un error aritmético que al no incidir en los fundamentos que se tomaron como base para tomar la decesión, requería ser corregido.” Así las cosas, es claro que la calificación asignada al accionante en el análisis de méritos y antecedentes, obedece en forma estricta a la formación académica y experiencia profesional y laboral acreditada, atendiendo el puntaje máximo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 011 de 2010, lo cual no puede traducirse en la vulneración del debido proceso, más aún cuando existe un acto por el cual la entidad accionada le explicó de forma clara y detallada al actor respecto del

error aritmético en que se incurrió al momento de asignar la calificación publicada en el Acuerdo 003 de 2011. En consecuencia, al considerar que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, esta Sala revocará la providencia impugnada, y en su lugar negará las pretensiones de la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la acción instaurada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDOG