CE-19001-23-31-000-2011-00571-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - No es el mecanismo adecuado para obtener un reintegro al servicio / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial De la normatividad citada, cabe concluir que el trámite que viene adelantando el SENA conjuntamente con la CNSC para la provisión de cargos de carrera en los que no se hallan funcionarios posesionados en virtud del principio del mérito, cuenta con un amplio marco normativo que se presume constitucional y legal, conforme con el cual le está dado, como hiciera en el presente asunto, proveer un empleo de vacancia definitiva a petición de la entidad de las listas de elegibles, siempre que éstas se encuentren vigentes. Dentro de este marco, y de cara al amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, así como los principios de favorabilidad, confianza legítima y libre acceso a la Administración Pública, es dable concluir que no se encuentra sustento alguno para concluir que, en estas instancia, el juez constitucional puede asumir el rol de juez natural del asunto, sin que esta afirmación implique, tal como se sostuvo párrafos anteriores, un pronunciamiento sobre la legalidad de que pueda estar investido un presunto retiro del servicio de la accionante FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00571-01(AC)

Actor: LEYDY CAROLINA MUÑOZ PACHAJOA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que rechazó por improcedente la tutela solicitada.

ANTECEDENTES LEYDY CAROLINA MUÑOZ PACHAJOA promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo y los principios de favorabilidad, confianza legítima y libre acceso a la administración pública, con fundamento en los siguientes hechos: Mediante la Resolución No. 0237 de 12 de octubre de 2007, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de instructor, grado 07, en el Centro Industrial Regional Cauca, conforme con el acta de posesión No. 0237 de la fecha. Posteriormente, tomó posesión en el cargo de instructor, grado 13. La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos vacantes de carrera administrativa de las entidades públicas del orden nacional y territorial, para lo cual expidió la Convocatoria 001 de 2005 (Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005), en la que no fue incluido el cargo de instructor grados 07 y 13. No obstante, dicho cargo fue reportado a la OPEC el 7 de diciembre de 2009, para

cubrir la vacancia definitiva del mismo. Indicó que tal actuación le impidió participar en el actual concurso de méritos, pues de haberse incluido el cargo que ocupaba en la OPEC desde el inicio de la Convocatoria 001 de 2005, hubiese participado en la misma; así, considera que proveer tal cargo de la actual lista de elegibles vulnera sus derechos fundamentales. De otra parte, advirtió que en caso similar, el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió las pretensiones incoadas al presentar una acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. En consecuencia, solicitó que se ordenara al CNSC que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación del fallo, retire de la Convocatoria 001 de 2005 el cargo de Instructor, Nivel Técnico, empleo 51025, Grado 07 de la Planta del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENAhasta tanto se incluya este cargo en una nueva convocatoria. Igualmente, que se permita participar a la accionante en el nuevo concurso de méritos. OPOSICION - El Secretario Genera del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENAsolicitó se declarare improcedente la presente acción de tutela. Luego de referirse a lo dispuesto en los artículos 125 de la C.P., 5º de la Ley 909 de 2004, 1º de la Ley 119 de 1994 y de concluir que al SENA -como establecimiento público perteneciente a la administración descentralizada del orden nacionalle son aplicables las disposiciones de la Ley 909 de 2004, afirmó

que, al tenor de lo establecido en los artículos 27 y 29 ibídem y 7º, 11, 12 y 13 del Decreto 1227 de 2005, que la CNSC está facultada para conformar, luego de la celebración de un concurso de méritos, las listas de elegibles y el banco nacional de listas de elegibles. Estas últimas se utilizan, previa autorización de la CNSC, para proveer cargos vacantes en los términos del artículo 7º de la Ley 909 de 2004. En ejercicio de sus funciones la Comisión adelantó la Convocatoria No. 001 de 2005, dentro de la cual, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo No. 21 de 2008, modificado por el Acuerdo No. 23 del mismo año, el primer reporte de cargos vacantes en el nivel profesional y asesor lo llevó a cabo el SENA el día 16 de junio de 2008. Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en la Circular Conjunta No. 074 de 21 de octubre de 2009 y la Circular No. 053 de 28 de octubre del mismo año, el SENA reportó el 7 de diciembre de 2009 los cargos vacantes de los niveles técnico y asistencial. Manifestó que luego de la conformación de listas de elegibles para la provisión de los cargos reportados en la OPEC, se conformó el Banco Nacional de Listas de Elegibles, cuya reglamentación se encuentra en la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo No. 159 de 7 de mayo de 2011. En cumplimiento de la normativa citada, el 7 de julio de 2011, el SENA reportó

ante la CNSC los cargos vacantes y solicitó la autorización del uso de las listas del banco, resaltándose que entre los cargos reportados se encuentra el de la accionante. Igualmente, indicó que la demandante conocía que su nombramiento era de carácter provisional. Por otra parte, sostuvo que la accionante sí pudo participar en la convocatoria, por cuanto ésta no estuvo diseñada únicamente para quienes ocupaban los cargos vacantes, sino para el público en general. A su turno, afirmó que los supuestos abordados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 difieren de los presentes, toda vez que esta se aplica exclusivamente para el concurso de la Fiscalía General de la Nación. Por último, advirtió que la accionante cuenta con otros mecanismos para discutir la presunta vulneración de sus derechos. Pos su parte, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil pidió que se negara la tutela porque, en su concepto, la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora, para lo cual adujo lo siguiente: En primer lugar, anotó que la inconformidad de la actora está enmarcada dentro de las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, por lo que, al ser un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, debe ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que el juez natural determine su legalidad, con lo que se evidencia la existencia de otro medio de defensa. Igualmente, señaló que, conforme con las normas constitucionales y legales vigentes y su interpretación, la única forma de ingresar a la carrera administrativa

es mediante concurso o proceso de selección, por lo que, el sólo hecho de laborar durante años en provisionalidad no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en carrera, más aún cuando las normas que contemplaban la inscripción extraordinaria, sin previo concurso, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 1997. Del mismo modo, luego de hacer una breve reseña sobre el ingreso a la carrera administrativa y la Convocatoria Nº 001 de 2005, señaló que, mediante Circular Nº 074 de 2008, expedida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil se estableció la obligación de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y territorial y sus entes descentralizados, a quienes se les aplica la Ley 909 de 2004, de reportar o actualizar la información relativa a la Oferta Pública de Empleo OPEC hasta el 7 de diciembre de 2009. Arguyó que la accionante no se encuentra inscrita en la Convocatoria 001 de 2005 y, que su calidad de empleada provisional, no le otorga un derecho adquirido respecto al empleo que ocupa en el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, máxime cuando ésta, en forma libre y voluntaria, decidió no inscribirse a la Convocatoria No. 001 de 2005. Resaltó, que nadie tiene derechos adquiridos respecto del empleo que desempeña en calidad de provisional o por encargo, toda vez que la única manera de acceder a la carrera administrativa, es participar y superar el respectivo concurso, con fundamento en el principio constitucional de la meritocracia.

Concluyó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, pues la actuación surtida se ajusta a las normas jurídicas vigentes y a las ordenes provenientes de los jueces constitucionales, por lo que la acción de tutela carece de objeto tutelable. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 2 de agosto de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela por las siguientes razones: Afirmó que el acto administrativo atacado por el accionante, es decir la Oferta Pública de Empleos de Carrera expedida con ocasión de la Convocatoria No. 001 de 2005, es un acto de carácter impersonal y abstracto, puesto que su simple publicación no genera en si misma situaciones de carácter particular y concreto, en el entendido que sólo es una lista de carácter informativo, para que los participantes en un concurso de méritos, opten por un empleo específico. Indicó que el simple hecho de haber sido nombrada en provisionalidad no genera un derecho adquirido sobre el empleo de carrera administrativa, más aun cuando la actora tuvo la posibilidad de participar en el concurso de méritos y ser nombrada al mismo en propiedad, y optó por no hacerlo. Finalmente, resaltó que las decisiones del Tribunal Administrativo de Risaralda no tienen fuerza vinculante al sub examine. IMPUGNACION La accionante impugnó la anterior decisión, por lo que solicitó revocar la decisión y, en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales invocados. Afirmó que, de acuerdo al escrito de tutela, el SENA reportó en el 2009 el cargo de

Instructor Grado 07, es decir, en fecha posterior a la Convocatoria 001 de 2005, cuando ya estaba conformada la lista de elegibles de cargos en vacancia definitiva. Adujó que para que se reportara el cargo antes mencionado, la CNSC debió publicar otra Convocatoria y no pretender hacer que el cargo fuera reportado extemporáneamente para integrar la Convocatoria No. 001 de 2005. Por otra parte, sostuvo que, de acuerdo a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, el fin de los concursos de méritos es cubrir las vacantes con personas idóneas, preparadas y con experiencia para el cargo a aplicar, sin embargo, según el sentir de la accionante, lo que se pretende es dejar por fuera del concurso a la accionante, con base en estrechas formalidades. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Descendiendo al asunto bajo examen, la accionante, mediante el ejercicio de esta

acción pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, así como los principios de favorabilidad, confianza legítima y libre acceso a la administración pública, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, al incluir el empleo que ocupa en provisionalidad dentro de la OPEC de la Convocatoria No. 001 de 2005, con posterioridad al inicio de la misma. En consecuencia, solicitó que se ordenara al CNSC para que retire de la Convocatoria No. 001 de 2005 el cargo de Instructor, Nivel Técnico, empleo 51025, Grado 07 de la Planta del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, hasta tanto se incluya este cargo en una nueva convocatoria. Igualmente, que se permita participar a la accionante en el nuevo concurso de méritos. Cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del Tribunal debe ser confirmada, por las siguientes razones: Reiteradamente se ha dicho que los concursos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad1.

La entidad estatal que convoca a un concurso debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues, el desconocimiento de estas reglas rompe la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participantes2. Además, con dicha conducta se infringen normas constitucionales y se vulneran los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en el concurso. Ahora bien, observa la Sala que la accionante fundamenta su acción en los siguientes supuestos: el cargo de Instructor, Grado 07 que desempeña en provisionalidad desde el 12 de octubre de 2007 no fue incluido dentro de la 1 Entre otras, ver sentencias de 2 de agosto de 2007, Expedientes 2007-00663, 2007-00706, 2007-00830 y 2007-00859, C.P. doctora María Inés Ortiz. 2 Corte Constitucional, sentencia C-041 de 1995, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. Convocatoria No. 001 de 2005, por lo que no puede ser provisto de las listas de elegibles que se conformaron dentro del concurso mencionado para proveer otros cargos, toda vez que la provisión futura de su cargo con personas incluidas en las referidas listas viola sus derechos fundamentales. Por lo anterior, entonces, debe analizarse si en el presente asunto la acción de tutela es el mecanismo idóneo para el amparo de los derechos fundamentales invocados. Con tal objeto, debe advertirse que a pesar de que la señora Muñoz Pachajoa no

ha sido desvinculada de su cargo y que, incluso, no se tiene certeza sobre si los candidatos avalados por la CNSC para desempeñar el referido cargo vayan a aceptar, lo cierto es que, en el marco de la situación por ella planteada, puede considerarse que estamos ante una eventual amenaza al derecho fundamental al trabajo. Por tal motivo, debe reiterarse que la desvinculación laboral de servidores públicos tiene en la acción contenciosa administrativa [artículo 85 del C.C.A.] un mecanismo de defensa, dirigido por el juez natural del asunto, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al interior de la cual el afectado puede requerir la suspensión provisional del acto administrativo que considere contrario a sus intereses. Dicho escenario, no obstante, podría ceder ante la demostración de un perjuicio irremediable, tal como se anotó acápites anteriores, cuya alegación y prueba le corresponde a quien está interesado en su aplicación. Adicionalmente, la accionante no alegó condición especial alguna como ser madre cabeza de familia, discapacitada o pre-pensionada, lo cual permitiría efectuar un análisis más flexible de procedencia formal de esta acción. En vista de lo anterior, el trámite que ha adelantado el SENA y el CNSC se presume ajustado a derecho, en la medida en que encuentra un sustento normativo y además goza de presunción de legalidad, por tal motivo, no se observa prima facie una vulneración a derecho alguno de la interesada que pueda ser amparado por esta vía, sin que ello implique postura alguna en relación con la aplicación concreta en su caso de la Lista de Elegibles y del Banco Nacional de

Elegibles, pues, se reitera, para analizar este último aspecto, debió acreditarse una situación especial que permitiera al juez constitucional usurpar la competencia del juez natural del asunto. Al respecto, se precisa efectuar el siguiente recuento: De conformidad con lo establecido en el literal f del artículo 11, de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la CNSC como responsable de la administración de la carrera administrativa, tiene como funciones conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; y, adicionalmente, al tenor del literal f) ídem: “Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior; (…)”. A su turno, el artículo 33 del Decreto 1227 de 2005, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998”, dispone: “Efectuado uno o varios nombramientos con las personas que figuren en la lista de elegibles, los puestos de la lista se suplirán con los nombres de quienes sigan en orden descendente. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para la cual se realizó el concurso deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarquía,

ubicados dentro del mismo nivel. De esta utilización la entidad tendrá permanentemente informada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual organizará un banco de listas de elegibles para que, bajo estos mismos criterios, las demás entidades puedan utilizarlas. La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará el procedimiento y los costos para que las listas de elegibles sean utilizadas por entidades diferentes a las que sufragaron los costos de los concursos. (…)”. En esta misma línea argumentativa, en el artículo 7º ibídem se estableció el orden de provisión definitiva de empleos de carrera, encontrándose a partir del numeral 7.4 una serie de posibilidades relacionadas con listas de elegibles. Finalmente, a través del Acuerdo No. 159 de 6 de mayo de 2011, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se reglamentó la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades a las que se les aplica la Ley 909 de 2004, encontrando que en el artículo 11 se señaló: “Artículo 11. Uso de una lista de elegibles. Cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizará su uso y realizará el cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente acuerdo. La provisión de un empleo de carrera en vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente, únicamente procederá cuando se agoten los tres primeros órdenes de provisión establecidos por el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, y se realizará en estricto orden de

mérito con los elegibles que se encuentren en la lista.” Por su parte, en el artículo 27 se afirmó que: “DISPOSICIONES APLICABLES A LISTAS DE ELEGIBLES Y EL BANCO NACIONAL DE LISTAS DE ELEGIBLES Artículo 27. Reporte a la CNSC de los empleos objeto de provisión. En el evento que se requiera la provisión de un empleo que no haya sido reportado a la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC–, la entidad a la que pertenece este, a través del Jefe de Talento Humano o quien haga sus veces, deberá reportar la información de dicho empleo mediante el aplicativo que la CNSC destinará para tal efecto, la cual deberá guardar estricta concordancia con el manual de funciones, competencias y requisitos vigente.”. De la normatividad citada, cabe concluir que el trámite que viene adelantando el SENA conjuntamente con la CNSC para la provisión de cargos de carrera en los que no se hallan funcionarios posesionados en virtud del principio del mérito, cuenta con un amplio marco normativo que se presume constitucional y legal, conforme con el cual le está dado, como hiciera en el presente asunto, proveer un empleo de vacancia definitiva a petición de la entidad de las listas de elegibles, siempre que éstas se encuentren vigentes. Dentro de este marco, y de cara al amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, así como los principios de favorabilidad, confianza legítima y libre acceso a la Administración Pública, es dable concluir que no se encuentra sustento alguno para concluir que, en estas instancia, el juez

constitucional puede asumir el rol de juez natural del asunto, sin que esta afirmación implique, tal como se sostuvo párrafos anteriores, un pronunciamiento sobre la legalidad de que pueda estar investido un presunto retiro del servicio de la accionante. En ese orden de ideas, comoquiera que la acción de tutela no es procedente por las razones a que se hizo mención, se confirmará el fallo del Tribunal a quo que así lo dispuso, en el entendido que la acción debió negarse y no rechazarse por improcedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia impugnada, proferida el 22 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la acción de tutela promovida por Leydy Carolina Muñoz Pachajoa contra la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA-. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ