CE-19001-23-31-000-2012-00048-01(AC)-2012

DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médico asistenciales a soldado luego de desacuartelamiento / ACCION DE TUTELA PARA NUEVA VALORACION POR JUNTA MEDICO LABORAL - Procedencia En relación con lo anterior, en el caso de la referencia se verifica que las afecciones sufridas actualmente son consecuencia de lesiones adquiridas durante su prestación del servicio en el Ejército Nacional, y que las mismas no fueron valoradas en la Junta Médico Laboral al momento de su retiro, ni tampoco se ordenó su tratamiento. Así las cosas, y como quiera que resulta evidente la vulneración de los derechos fundamentales del actor, la Sala confirmará la providencia del a quo en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad Militar a que le realice una nueva Junta Médico Laboral al señor Leonardo Antonio Cano Zapata, prestándole los servicios de médicos asistenciales requeridos para la recuperación total de su salud.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de febrero de 2011, exp. 25000-23-31-000-2010-03448-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Corte Constitucional, sentencia T-140 de 2008, sobre práctica de nuevas valoraciones médicas a los ex miembros de las Fuerzas Militares.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / DECRETO 094 DE 1989 / DECRETO 1795 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00048-01(AC)

Actor: LEONARDO ANTONIO CANO ZAPATA

Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL Acción de Tutela La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia contra la sentencia del 9 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud y el debido proceso del actor.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Leonardo Antonio Cano Zapata promovió acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad que a su juicio vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, a una vida digna y al debido proceso. Como consecuencia a la solicitud de protección de los derechos invocados, pretendió: “…Lo anteriormente relacionado a fin de que su Despacho se sirva dar su autorización por escrito de: a) Prestarme los servicios médicos para que me expidan las órdenes de apoyo conforme a cada especialidad médica que requiera POR LA COLUMNA Y POR EL TOBILLO IZQUIERDO. b) Autorizarme nuevamente la valoración por las áreas ya valoradas en Junta Médica Laboral Y DE LAS NUEVAS ESPECIALIDADES MEDICAS, anteriormente relacionadas: COLUMNA Y TOBILLO

IZQUIERDO,

c) Hacerme una Junta Laboral, ya que todo ello se debió a las diferentes actividades físicas realizadas en servicio activo para las Fuerzas Militares de Colombia que decrecieron mi incapacidad física y laboral. (sic) d) Y en caso de que me autoricen Junta Médico en otra ciudad diferente a esta ciudad de Popayán se sirvan autorizar los viáticos de transporte, estadía y comida en su albergues cercanos a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional.”1 Expuso como fundamentos fácticos los que a continuación se enuncian:

1. Manifestó que siendo soldado del Ejército Nacional, le fue practicada una Junta Médica Laboral identificada con el No.32474, el 1° de septiembre de 1 Folios 6 y 7 de este cuaderno. 2009, siendo el diagnóstico "1. Paciente sufre trauma tobillo izquierdo, presentando esguince recidivante, valorado y tratado por ortopedia, actualmente sintomático. 2. Espondilolistesis L5-S1 valorado y tratado por fisiatría y ortopedia que deja como secuela a.Lumbalía crónica sin radiculopatías.”

2. Afirmó que fue desvinculado de la institución el 28 de enero de 2011, sin que el Batallón le haya expedido la autorización para realizarse los exámenes médicos de retiro por desacuartelamiento.

3. Señaló que solicitó a la entidad que le aprobara proceder con los mencionados exámenes, y a pesar de que los mismos fueron autorizados, a juicio del actor no se incluyeron todos los factores que afectaban su salud.

4. Indicó que con ocasión del servicio prestado, actualmente posee lesiones en el tobillo izquierdo y en la columna, los cuales han ido empeorando con el paso del tiempo al no contar con el tratamiento adecuado, pues no fueron incluidos en las autorizaciones otorgadas por la Dirección de Sanidad.

II.- La Respuesta de los Demandados La acción constitucional fue admitida a través de auto proferido el 30 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cauca, y a pesar de ser debidamente notificada a la entidad demandada, ésta no se pronunció en tiempo sobre la misma. III.- La Sentencia Apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, concedió el amparo a los derechos fundamentales invocados por el señor Leonardo Antonio Cano Zapata. Arguyó que en virtud de jurisprudencia de la Corte Constitucional, es obligación de las Fuerzas Militares continuar con la prestación del servicio médico, aun con posterioridad al retiro, cuando la lesión haya ocurrido durante la vinculación del soldado, que la misma haya tenido origen en el servicio, y que el tratamiento brindado no fuera satisfactorio para la recuperación del sujeto, requisitos que a juicio del Tribunal se verifican en el caso que nos ocupa. De igual manera resaltó que de conformidad con la citada jurisprudencia, habría procedencia a realizar una nueva valoración médica por parte de las Fuerzas Militares, ante la existencia de patologías progresivas no previstas al momento del retiro. IV.- La Impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la anterior decisión, exponiendo que no fueron vulnerados los derechos fundamentales del señor Cano

Zapata. Puso de manifiesto que el 1° de septiembre de 2009 le fue practicada al actor Junta Médico Laboral, obteniendo como resultado su declaración como no apto para el servicio, y fijándole una disminución de la capacidad laboral en un 22.12 por ciento. Señaló que ante la inconformidad del señor Cano Zapata con lo allí dispuesto, contaba con el recurso ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, del cual no hizo uso. De otro lado, alegó que toda vez que el señor Leonardo Antonio Cano no es afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en principio no tendría que recibir ningún tipo de atención médica, pero al ser producto del examen de retiro tiene derecho a recibir los servicios médicos para las patologías que tiene pendientes. V - Las Consideraciones de la Sala Pretende el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la salud, a una vida digna y al debido proceso, vulnerados a su juicio, por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al considerar que no se le ha garantizado la prestación de los servicios médicos a los cuales tiene derecho. En orden a resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela; además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es

imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En el caso bajo estudio, el actor, sufre de una lesión en su tobillo izquierdo, así como en la columna vertebral, con ocasión de actividades propias a la prestación del servicio militar. A pesar de ello y como quiera que en la Junta Médico Laboral de retiro no se le autorizaron los exámenes y tratamientos tendientes a tratar dichas patologías, las Fuerzas Militares se rehúsan a realizar una nueva junta que le permita contar con los servicios que requiere. A este respecto, resulta pertinente traer a colación jurisprudencia tanto constitucional como de esta Corporación, en la cual se ha establecido una excepción en cuanto al término de cobertura del sistema de salud en casos como el presente en los que, a pesar que el actor ya no se encuentra vinculado a las fuerzas militares, es deber del Ejército Nacional prestar los servicios de salud cuando la lesión fue sufrida durante la prestación de dicho servicio. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-810 de 2004 dispuso que: “Del análisis de las normas que regulan el sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares y la policía nacionalSSMP en especial la Ley 352 de 1997, se desprende que la atención en salud estará a disposición de los afiliados y beneficiarios del Sistema hasta tanto conserven esta calidad. Los soldados que prestan el servicio militar obligatorio pertenecen a la categoría de afiliados no sometidos

al régimen de cotización (Art. 19 literal b, núm.1) y ostentan esta condición hasta tanto no sean desincorporados, por lo que el hecho de la terminación del servicio hace que concluyan las obligaciones asistenciales del SSMP. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a la desincorporación. (…) En efecto, en las decisiones T-107 de 2000, y T-1177 del mismo año, fueron analizadas las situaciones de dos soldados retirados, quienes sufrieron lesiones durante la prestación del servicio militar obligatorio, de una entidad tal que no fueron suficientes para que la junta médico laboral y el tribunal médico militar adscribieran el índice de discapacidad suficiente para obtener la pensión de invalidez y la atención médica consecuente con cargo al SSMP. Para la Corte, el hecho que los soldados retirados hubieran adquirido la enfermedad durante el servicio era motivo suficiente para que las fuerzas militares garantizaran el suministro de la atención médica necesaria para el restablecimiento de sus condiciones de salud.” De igual forma, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 2 de agosto de 2007, Actor: José Danilo Henao Rodríguez, Radicado número 2007-65, citó sendas providencias de la Corte Constitucional y señaló que: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas

que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. (ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. (iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”2, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. (iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria3 no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia”4.

Así las cosas, se observa que ha sido posible que por vía de tutela se ordene la continuidad en la prestación del servicio de salud a pesar de encontrarse el actor desvinculado del cuerpo militar como tal, siempre y cuando la lesión haya ocurrido durante la prestación del servicio. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia T-140 de 2008, reiteró la posición de esa Corporación de avalar la práctica de nuevas valoraciones médicas a los ex miembros de las Fuerzas Militares: “Por tanto, de acuerdo con lo anterior, gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes 2 Corte Constitucional. Sentencia T-810 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3 Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2007. M.P. Humberto Sierra Porto. índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes requisitos para que proceda una nueva valoración médica: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición

recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.”5 En relación con lo anterior, en el caso de la referencia se verifica que las afecciones sufridas actualmente son consecuencia de lesiones adquiridas durante su prestación del servicio en el Ejército Nacional, y que las mismas no fueron valoradas en la Junta Médico Laboral al momento de su retiro, ni tampoco se ordenó su tratamiento. Así las cosas, y como quiera que resulta evidente la vulneración de los derechos fundamentales del actor, la Sala confirmará la providencia del a quo en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad Militar a que le realice una nueva Junta Médico Laboral al señor Leonardo Antonio Cano Zapata, prestándole los servicios de médicos asistenciales requeridos para la recuperación total de su salud. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMESE la sentencia impugnada. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. 5 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 12 de abril de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO