CE-19001-23-31-000-2012-00120-01(AC)-2012

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD - Vulneración por no realizar valoración médica / SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - Derecho del conscripto retirado a que se defina su situación médico laboral no prescribe Se reitera entonces, que no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos y del cual sí se podría derivar el reconocimiento de una prestación. En consecuencia, la negativa de la realización de la Junta Médico Laboral vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el examen médico de retiro no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., mayo veintitrés (23) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00120-01(AC)

Actor: RUBY ESPERANZA SANCHEZ SOLIS COMO AGENTE OFICIOSO DE

ARIEL EDUARDO SANCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia del 9 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del

Cauca.

ANTECEDENTES

RUBY ESPERANZA SANCHEZ actuando como agente oficioso de ARIEL EDUARDO SANCHEZ, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, salud, dignidad humana, mínimo vital, vida y seguridad social, los cuales considera vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional -Dirección de Sanidad . Pretensiones de la acciónLas concreta así: “… Se ordene a las entidades tuteladas (sic) la prestación de los servicios médicos, hospitalarios, suministro de medicamentos, asistencia psicológica, atención integral, entre otros que requiera para restablecer el estado de salud de mi hijo ARIEL EDUARDO SANCHEZ. Se ordene a las entidades tuteladas (sic) que se elabore Junta Médico Laboral, en donde se determine su verdadero estado de salud y la disminución de la capacidad ya que reitero al momento del ingreso del Ejército de encontraba normal y apto para laboral en el mismo; y que según el porcentaje que obtenga en su incapacidad laboral, se le reconozca la pensión de invalidez si hay lugar a ello, o se le reintegre ubicándolo en un ofiuco que atienda su situación de salud en caso contrario. Revocar y dejar sin efectos el retiro del servicio activo del Ejercito Nacional según Orden Administrativa de Personal No. 2020 de 15 de diciembre de 2011, notificada mediante engaños de que se trataba de un documento para prestación de servicios médicos, máxime que mi hijo no se encontraba en plenas facultades para saber de que se trataba la notificación.

Se ordene a las entidades tuteladas (sic) cancelar los haberes dejados de percibir, desde la fecha en que se produjeron los hechos de inasistencia al servicio y los que se acarrearon darlos de baja del Ejército a ARIEL EDUARDO SANCHEZ, por cuanto se encontraba incapacitado, teniendo en cuenta que no posee ningún otro ingreso para su sustento. Revocar las diligencias disciplinarias adelantadas contra mi hijo por el BATALLON DE ALTA MONTAÑA No. 4 BG. BENJAMIN HERRERA CORTES por cuanto se violó el derecho de defensa y debido proceso, ya que no estaba en capacidades mentales para analizar el porqué estaba siendo citado a tales diligencias y menos económicas de comparecer representado por un abogado. Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Ariel Eduardo Sánchez, se desempeñaba como soldado profesional desde hacía 4 años y medio, adscrito al Batallón de Alta Montaña No. 4 - BENJAMIN HERRERA

CORTES.

El 22 de octubre de 2011 se le concedió un permiso por parte de un superior, del cual debía regresar el día 23 del mismo mes y año, sin embargo omitió tal orden y volvió sólo hasta el lunes 24. Al regresar a la unidad, el grupo de soldados profesionales al cual se encontraba adscrito, ya se había marchado a comisión, razón por la que se comunicó telefónicamente con el Sargento y éste le ordenó que se estuviera presentando al Batallón los días 25 y 26 de octubre de 2011. El día 26 de octubre de 2011, se encontraba en su residencia y después de

solicitarle a su mamá la tarjeta débito, salió de su casa y no se volvió a tener noticias suyas hasta 13 días después en que regresó con una actitud extraña hacia su entorno familiar, aislado y sin dar razón sobre su desaparición ni estado emocional. Al regreso de su hijo, solicitó al Batallón que le prestaran asistencia médica especializada y si bien acudían a su casa, no realizaban actividad alguna para remitirlo en ambulancia a las instalaciones en las que le podían brindar la atención necesaria y ser tratado por personal médico idóneo. El 19 de noviembre de 2011, le solicitaron comparecer a notificarse personalmente de la investigación disciplinaria No. 0069-11 que se había abierto en su contra, ante lo cual solicitó su aplazamiento toda vez que no contaba con un defensor técnico. El 2 de diciembre de 2011, se solicitó a su mamá comparecer a rendir versión libre sobre los hechos relacionados con su hijo respecto de su desaparición, su estado de salud, su comportamiento entre otros. Mediante Orden Administrativa de Personal No. 2020 del 15 de diciembre de 2011, el Comando del Ejército lo retiró del servicio con fundamento en la causal correspondiente a inasistencia al servicio por más de 10 días. Señala que dicha orden la hicieron firmar por su hijo manifestándole que se trataba de unos documentos para prestarle el servicio médico, es decir, actuando de mala fe y con total abuso de su estado de indefensión. Para la expedición del acto anterior, no existió una evaluación de los hechos por parte de la entidad, ni fue escuchado, circunstancia que denota la ostensible

vulneración del derecho al debido proceso. Desde el 3 de enero de 2012, se encuentra internado en la clínica Moravia en Popayán, donde está siendo atendido por esquizofrenia y lo incapacitaron hasta el 18 de febrero del mismo año. El 11 de enero de 2012, su mamá solicitó al Batallón, aplazamiento de la diligencia de versión libre y espontánea a la que había citado a su hijo dentro de la investigación disciplinaria, por encontrarse internado en la referida clínica y por no encontrarse en uso de facultades mentales. Afirma que a su hijo lo retiraron del servicio activo del ejército Nacional, sin importar su estado de salud, pues se han preocupado mas por iniciar procesos disciplinarios que por velar por la salud de una persona que ha servido al Ejército Nacional y que ahora se encuentra enfermo. CONTESTACION Obra en el expediente, contestación a la tutela de la referencia por parte de las entidades demandadas en los siguientes términos: Dirección Jurídica del Ejército NacionalLa acción de tutela está dirigida contra un acto administrativo, concretamente contra la decisión de retiro del actor, situación que hace improcedente la acción de tutela pues en casos como el presente sólo prospera cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior por cuanto contra dichos actos proceden las acciones ordinarias contencioso administrativas según el caso y porque la acción de tutela es esencialmente subsidiaria. La acción de tutela es procedente contra actos administrativos, solamente si en estos se revelan manifestaciones contrarias a derecho y es frente a esta evidente ilicitud que se puede hablar de vulneración o amenaza de derechos fundamentales

y de perjuicio irremediable, el cual no se observa en el presente asunto, pues la decisión atacada por la demandante a través de la presente acción, no fue producto de una actuación arbitraria o caprichosa de la entidad demandada, sino por el contrario la causa tenida en cuenta para el retiro del actor se encuentra consagrada en el régimen de carrera de los soldados profesionales. En consecuencia, con la presente acción de tutela se pretende desconocer las razones de la administración en cuanto a que el uniformado fue retirado por razones del buen servicio (inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada) con el argumento de padecer una disminución de capacidad laboral poniendo en desventaja al Ejército Nacional como empleador, quien actuó fundamentado en la legalidad de sus propios actos y en la constitución Política. Dirección de Sanidad del Ejército NacionalLa obligación de iniciar los trámites para la realización de exámenes psicofísicos de retiro, está a cargo del interesado y no de la dirección. Es así como el retirado debe estar en constante comunicación con la Sección de Medicina Laboral Retiros, con el fin de saber los resultados de la calificación de su ficha médica, para luego acudir al especialista indicado con las órdenes de concepto. No es obligación de la Dirección de Sanidad llamar o comunicarse con los retirados del Ejército Nacional para realizarles los exámenes de retiro, pues es un derecho que se encuentra consagrado en el Decreto 1796 de 2000 el cual es de conocimiento de los miembros de la institución y por consiguiente no sirve de excusa para el desconocimiento del mismo.

Hasta tanto el actor no defina su situación de sanidad por retiro, tendrá derecho a los servicios médicos. Batallón de Alta Montaña No. 4 General Benjamín herrera CortesLuego de hacer un recuento de los hechos, señaló que lo pretendido por la demandante es justificar la inasistencia de su hijo bajo el argumento de una presunta enfermedad psicológica que a pesar de someterse a análisis en fechas anteriores a la notificación de su retiro, no fue detectada por los profesionales de tal área y que sólo hasta el mes de enero de 2012, fecha posterior a la ocurrencia de los hechos y a su desvinculación, pudo observarse un antecedente según las pruebas aportadas por la parte actora, situación que no justifica los hechos acontecidos el 11 de octubre de 2011. Por lo anterior precisó, que el señor Ariel Eduardo Salazar es diagnosticado en la Clínica Moravia en la que fue internado por su madre y no por consideración médica desde el 3 de enero de 2012, con una supuesta esquizofrenia y que teniendo en cuenta la relación del soldado con sustancias psicoactivas de las cuales él mismo aceptó su consumo, según estudios científicos de carácter internacional se ha determinado que enfermedades psicóticas como la esquizofrenia pueden ser desencadenadas por el consumo de sustancias alucinógenas. En consecuencia, pudiendo demostrar el consumo de las sustancias referidas por parte del soldado profesional Ariel Eduardo Salazar, se deduce que su enfermedad en caso de ser cierta, se desprende de su adicción a las drogas y por lo tanto se aleja de ser una enfermedad adquirida por causa o en razón del

servicio. El Ejército Nacional nunca ha dejado de prestar los servicios médicos requeridos por el soldado retirado y siempre ha reconocido los derechos que le asisten como lo es por ejemplo la realización de la Junta Médico Laboral en la que aún se está a la espera de presencia del señor Salazar para su realización, situación de la que tienen conocimiento tanto él como su madre. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cauca, a través de sentencia del 2 de marzo de 2012, accedió a la protección del derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud y rechazó por improcedente las demás pretensiones, con fundamento en lo siguiente: De conformidad con la historia clínica del señor Ariel Eduardo Sánchez se observa que presentaba “alteración de la conducta no sabe no donde ni el porque es traído a hospitalizar, al interrogatorio no responde, su lenguaje es escaso…” en el diagnóstico se lee esquizofrenia. Según lo manifestado por la entidad, los exámenes psicofísicos se deben realizar por solicitud del Ariel Eduardo Sánchez, afirmación que no comparte el Tribunal, toda vez que dicho examen es un derecho del personal retirado del servicio, en consecuencia, teniendo en cuenta que en el presente asunto el soldado presenta un trastorno mental y por tal motivo se encuentra internado en una clínica psiquiatrica, no puede atribuírsele la omisión en la realización de dichos exámenes, pues es deber de la entidad velar por la realización de los mismos. En esas condiciones, resulta evidente que la enfermedad de Ariel Eduardo Sánchez imposibilita que éste acuda a practicarse los exámenes de retiro, máxime si se tiene en cuenta que se encuentra internado en un centro de atención mental

desde comienzos del presente año, por consiguiente, la entidad demandada debe suministrar todos los recursos que tenga a su alcance para someter al ex funcionario a su realización, pues el caso contario, materializa la afectación de sus derechos fundamentales. Concluyó el Tribunal que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados al omitir la realización de los exámenes médicos de retiro, toda vez que estos son el medio a través del cual se puede establecer el real estado de salud y si la patología que presenta es una consecuencia del servicio y así determinar si es acreedor o no de algunas prestaciones económicas, así como de la prestación del servicio de salud. En relación con el acto administrativo de retiro, señaló que la discusión sobre su legalidad es un asunto de conocimiento exclusivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. RAZONES DE LA IMPUGNACION La entidad demandada impugnó la decisión de primera instancia. De las razones de inconformidad se destacan las siguientes: Ariel Eduardo Sánchez estaba en la obligación de presentarse en la Dirección de Sanidad dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su retiro, con el fin de que se le realizaran los exámenes médicos de retiro para definir su situación militar, sin embargo hasta la fecha no lo ha hecho. CONSIDERACIONES RUBY ESPERANZA SANCHEZ actuando como agente oficioso de ARIEL EDUARDO SANCHEZ, interpone acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, salud, dignidad humana, mínimo vital, vida y seguridad social, los cuales considera vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional -Dirección de

Sanidad . El Tribunal Administrativo del Cauca, accedió a la protección de los derechos a la vida digna y a la salud invocados en el escrito de tutela y en relación con las demás pretensiones, rechazó la acción de tutela por improcedente. La entidad demandada, inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó, señalando que Ariel Eduardo Sánchez estaba en la obligación de presentarse en la Dirección de Sanidad dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su retiro, con el fin de que se le realizaran los exámenes médicos de retiro para definir su situación militar, sin embargo, hasta la fecha no lo ha hecho. Para efectos de decir se tiene lo siguiente: La acción de tutela, consagrada en el articulo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el articulo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales invocados, al no haberle efectuado el examen psicofísico de retiro al soldado ARIEL EDUARDO SANCHEZ y al no prestarle el servicio de salud que requiere, en razón a que no se encuentra vinculado a la institución.

El Decreto 1796 de 2000, por medio del cual se regula la evaluación, entre otros aspectos, de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en su artículo 8 regula lo concerniente a los exámenes de retiro, su obligatoriedad y el plazo para su realización en los siguientes términos: "EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. En relación con este mismo particular, es decir, la obligatoriedad de la valoración médica de retiro, la Corte Constitucional ha dicho que de no cumplirse dicha exigencia, las Fuerzas Militares asumirán las consecuencias propias de tal omisión. Al respecto expresó lo siguiente: “Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben

asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento”1. 1 T-948 de 2006. Posteriormente, en igual sentido se pronunció esta Corporación, que además de reiterar la obligación de la Institución Militar de practicar el examen de retiro, señaló que aquel no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen quienes dejan de pertenecer al organismo definitivamente, razón por la cual no está sometido a ningún término de prescripción. La entidad demandada no puede argumentar que el actor dejó vencer el término para definir su situación médico laboral, por lo que no puede reclamar la atención en salud, ya que la obligación de practicar el examen no prescribe, pero pasado el término requerido, éste tiene que ser solicitado por el interesado. En este orden de ideas, no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad citada, pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho. El tenor literal del artículo es el siguiente: "Las prestaciones establecidas en el presente decreto

prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año". Se reitera entonces, que no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos y del cual sí se podría derivar el reconocimiento de una prestación. En consecuencia, la negativa de la realización de la Junta Médico Laboral vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el examen médico de retiro no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro. De conformidad con lo anterior, al señor ARIEL EDUARDO SANCHEZ por ser soldado retirado del Ejército Nacional, se le debe practicar dicho examen con el fin de establecer las posibles lesiones psicológicas sufridas en el servicio y determinar la pérdida de la capacidad laboral, para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. Así las cosas, no son de recibo los argumentos de la Entidad demandada, al fundamentar la negativa para llevar a cabo el examen de retiro y la subsiguiente Junta Médico Laboral que solicita la señora RUBY ESPERANZA SANCHEZ como agente oficioso de su hijo ARIEL EDUARDO SANCHEZ, según los cuales el soldado no se presentó en el término legal para la realización del referido examen y que este sólo procede a petición del soldado retirado, pues tal actuación administrativa, de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales a los

que se ha hecho referencia vulneran los derechos fundamentales que le asisten. Finalmente, en relación con las peticiones del demandante tendientes a que se deje sin efectos el retiro del servicio activo del Ejército Nacional según Orden Administrativa de Personal No. 2020 de 15 de diciembre de 2011, no son de recibo para la Sala, comoquiera que por ser dicha orden un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones ordinarias, para controvertir tal presunción, sin embargo no hizo uso de las mismas, razón por la que no puede recurrir a la acción de tutela para controvertir decisiones susceptibles de recursos y procedimientos especiales e idóneos, diferentes a la acción de tutela. Por lo dicho anteriormente, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a la protección del derecho a la vida digna y a la salud de ARIEL EDUARDO SANCHEZ dentro de la presente acción de tutela Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 2 de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, accedido a la protección los derechos a la vida digna y a la salud de ARIEL EDUARDO SANCHEZ, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de la Nación Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO