CE-19001-23-31-000-2012-00229-04(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE

DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA La [parte actora] presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física del menor, contenida en la sentencia del 25 de abril de 2012, [proferida por] el Tribunal Administrativo del Cauca. (…) Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 30 de junio de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna. (…) Posteriormente, se recibió en la Secretaria General de esta Corporación, memorial, suscrito por el Brigadier General [G.L.G.] en su condición de Director de Sanidad del Ejército, a través del cual rindió informe sobre las acciones tomadas para el cumplimiento del fallo y solicitó la revocatoria de la sanción. (…) [O]bserva la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a la orden de amparo proferida en favor del menor [E.T.T.R.], ha sido satisfactoria, toda vez que, le fueron otorgados los servicios médicos y asistenciales que requería para tratar la patología que

padece. (…) Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela (…), situación que conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00229-04(AC)A

Actor: NAYIBE RUIZ HOYOS COMO AGENTE OFICIOSA DEL MENOR ERICK

THOMAS TRUJILLO RUÍZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 30 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 21 de marzo de 2016. resolvió el incidente de desacato promovido por la señora Nayibe Ruíz Hoyos actuando como agente oficiosa del menor Erick Thomas Trujillo Ruíz, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 25 de abril de 2012, por esa corporación judicial.

ANTECEDENTES

1. La señora Nayibe Ruíz Hoyos, actuando como agente oficiosa de su hijo Erick Thomas Trujillo Ruíz, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física y la niñez, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le sea prestado los servicios médicos de urología, odontología, gastroenterología pediatra, oftalmología, nutrición, cardiología, como también le sean entregados los medicamento y vacunas que requiere el menor, correspondiente a las enfermedades que padece.

2. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Cauca, quien mediante sentencia de 25 de abril de 2012, resolvió: «[…] PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad física del menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en lo sucesivo y sin dilaciones a través de la dependencia competente otorgue de manera integral todos los servicios médicos y asistenciales que quiera el menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ para tratar la patología que refiere en esta acción de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

[…]». Por intermedio de escrito de fecha 26 de mayo de 2017, la parte accionante promovió ante el Tribunal Administrativo del Cauca, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 25 de abril de 2012. El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de auto de 12 de junio de 20172, abrió incidente de desacato contra el Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director 2 Folio 31 a 32 del cuaderno Ibídem. del Establecimiento de Sanidad No. 3005, y del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional y corrió traslado del mismo para que rindieran informe sobre el cumplimiento del referido fallo de tutela. En la medida en que no existió pronunciamiento alguno por la entidad incidentada y agotadas las etapas respectivas, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 30 de junio de 2017, resolvió: “(…) 1. Declarar que el Capitán RAFAEL A. GIRALDO RESTREPO, DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD No. 3005 y el Coronel GERMAN LÓPEZ GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, incurrieron en desacato a la sentencia de tutela del 25 de abril de 2012, proferida en el asunto de la referencia, según lo expuesto.

2. En consecuencia, imponer al Capitán RAFAEL A. GIRALDO RESTREPO,

DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD No. 3005 y al Coronel GÉRMAN LÓPEZ GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, como sanción por desacato a la sentencia de tutela del 25 de abril de 2012, tres (3) SMLMV de multa a cada uno.

3. Conminar al Capitán RAFAEL A GIRALDO RESTREPO, DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD No. 3005 y al Coronel GÉRMAN LÓPEZ GUERRERO DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que den cumplimiento inmediato a la sentencia de tutela del 25 de abril de 2012, proferida en el asunto de la referencia. (…)” Para resolver se, CONSIDERA . Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19913 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede

restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 3 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar4. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”5. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional6 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un

incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 6 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido

proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”7. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo8. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio. Del análisis del caso en concreto . - La señora Nayibe Ruiz Hoyos actuando como agente oficiosa de su hijo Erick Thomas Trujillo Ruíz, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos

fundamentales a la vida, salud e integridad física del menor, contenida en la sentencia del 25 de abril de 2012, en el cual el Tribunal Administrativo del Cauca, ordenó: «[…] PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad física del menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ vulnerados por la 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 8 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en lo sucesivo y sin dilaciones a través de la dependencia competente otorgue de manera integral todos los servicios médicos y asistenciales que quiera el menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ para tratar la patología que refiere en esta acción de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. […]” Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 30 de junio de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.

Corolario de lo anterior, el despacho ponente previo a decidir en grado jurisdiccional de consulta, profirió auto de 13 de septiembre de 2017, mediante la cual requirió al

Brigadier General German López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo en calidad de Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005, para que acreditaran el cumplimiento de la orden de amparo de 25 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Posteriormente, se recibió en la Secretaria General de esta Corporación, memorial, suscrito por el Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército, a través del cual rindió informe sobre las acciones tomadas para el cumplimiento del fallo y solicitó la revocatoria de la sanción, bajo los siguientes argumentos: “(…) me permito manifestarle al Despacho que una vez tomado contacto directo con el Dispensario Médico de Popayán, nos manifestaron que al menor Erick Thomas Trujillo Ruiz se le ha venido prestando los servicios médicos y asistenciales que ha requerido (…) (…) Actualmente no se tiene ningún servicio médico pendiente por prestar al menor Erick Thomas Trujillo Ruiz. (…)” Asimismo, allegó copias de las citas autorizadas y practicadas por diferentes especialidades al menor Erick Thomas Trujillo Ruiz, de las cuales se encuentran las siguientes: - Servicio autorizado No. A4611701326233 el día 9 de junio de 2017, por lentes y monturas. - Servicio autorizado No. A4611701328143 el día 17 de julio de 2017, por control de odontopediatría para seguimiento de odontología especializada. - Servicio autorizado No. A46117013028144 el día 17 de julio de 2017, por

Neurología Pediatra. - Servicio autorizado No. A46117013032374 el día 28 de agosto de 2017, por Gastroenterología Pediátrica agendada y asistida por la accionante y el menor el día 18 de septiembre del presente año. De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a la orden de amparo proferida en favor del menor Erick Thomas Trujillo Ruiz, ha sido satisfactoria, toda vez que, le fueron otorgados los servicios médicos y asistenciales que requería para tratar la patología que padece. No obstante lo anterior, se advierte que la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, consistió en multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, el Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005 y el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, habían incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, prestar los servicios médicos y asistenciales que requiera el menor Erick Thomas Trujillo Ruiz para tratar la patología que padece, situación que conlleva a revocarse la decisión

del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el auto consultado de 30 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó con una multa de 3 S.M.L.M.V. al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005 y el Coronel Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de desacato presentada por la señora Nayibe Ruiz Hoyos Como Agente Oficiosa del menor Erick Thomas Trujillo Ruíz contra el Director de Personal del Ejército Nacional, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia de 18 de febrero de 2016, TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER