CE-19001-23-31-000-2012-00255-01(AC)-2012

DERECHO DE PETICION – No se vulneró porque se dio respuesta sobre procedencia de traslado a empleado aforado del DAS No se vislumbra la violación del derecho fundamental de petición por la entidad demandada, pues, en efecto, resolvió la solicitud elevada por el actor, en el sentido de indicarle que su petición de traslado solo podrá estudiarse una vez el juez ordinario decida sobre el levantamiento del fuero de los empleados del DAS, amparada en las normas del Código Sustantivo del Trabajo que así lo disponen… concluye la Sala que, en efecto, existió vulneración al derecho fundamental de petición por cuanto la respuesta no fue oportuna, no obstante, esto se superó, toda vez que, durante el trámite de la presente acción se le puso en conocimiento al actor la decisión de la Subdirección de Talento Humano, la cual, como ya se vio, resolvió de fondo lo planteado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012) Radicación numero: 19001-23-31-000-2012-00255-01(AC)

Actor: CARLOS EDUARDO GUZMAN GARCIA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 9 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó la acción de tutela incoada.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La acción. El señor CARLOS EDUARDO GÚZMAN GARCÍA, en nombre propio, promovió acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Seguridad –DASen supresión, para buscar la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la vida, salud, dignidad e igualdad. I.2.- Hechos. Puso de presente que el 29 de junio de 2011, solicitó a la Subdirección de Talento Humano de la entidad accionada, su traslado de la Seccional del Cauca a la del Valle del Cauca, debido a que su hermano menor, quien vive allí, sufre de una enfermedad denominada “escoliosis lumbar” que le impide desarrollar trabajos físicos fuertes y además tiene problemas de alcohol, por lo que al ser su único familiar vivo, es su deseo estar a su lado y así brindarle la ayuda que requiere. La solicitud fue radicada bajo el núm. DAS#601383. Sostuvo que en razón de que no obtuvo respuesta a su requerimiento, solicitó nuevamente su traslado, pero esta vez al Secretario General (E), la cual fue radicada bajo el núm. DAS#601383-7 de 30 de noviembre de 2011. Indicó que se le resolvió en el sentido de informarle que la petición fue remitida a la Subdirección de Talento Humano para su respectivo trámite. Expresó que nunca recibió respuesta a su solicitud, razón por la que el 17 de enero de 2012, presentó derecho de petición al Director del DAS en supresión, en

el que le solicitó que se estudiara nuevamente su requerimiento de traslado. Anotó que debido a la falta de respuesta solicitó a la Procuraduría Regional del cauca, una acción preventiva, quien mediante Oficio núm. FAS -3PU-155, requirió a la Subdirección de Talento Humano y al Secretario General de la entidad demandada, para que en el término de tres (3) días respondieran las peticiones. Manifestó que en cumplimiento de lo anterior, el Secretario General del DAS en supresión, mediante Oficio núm. 43886-8 de 25 de enero de 2012, informó que la Subdirección de Talento Humano inició el estudio a que hace referencia la Resolución núm. 283 de 1° de marzo de 2010, que establece los criterios y procedimientos para el movimiento de personal, por lo que se encontraba pendiente la definición de la solicitud de traslado, la cual sería estudiada por el Comité de Traslados en el mes de febrero de 2012, cuya decisión sería comunicada oportunamente. Sostuvo que el 12 de marzo de 2012, presentó un segundo derecho de petición ante el Director del DAS en supresión, en el que reiteró su solicitud de traslado. Aseguró que en la entidad se han realizado diferentes traslados, sin que se hubiese tenido en cuenta su solicitud. Puso de presente que en el sindicato “Asociación Nacional de Empleados al Servicio de la Seguridad del Estado -ASES-, Subregional Popayán, del cual es vicepresidente, han trasladado a diferentes funcionarios aforados miembros de la Junta Directiva, como es el caso del señor Gustavo Adolfo García Ruiz (vocal) que

fue trasladado a la Seccional del Valle del Cauca y luego fue reubicado; el señor Luís Alfonso Sánchez Valbuena (Secretario), trasladado a la Ciudad de Bogotá; y Saúl Guillermo Luna Castro fue trasladado a la Seccional Bolívar. De otra parte, Arguyo que presenta quebrantos de salud consistentes en rinitis alérgica severa, que fue diagnosticada en la E.P.S. Coomeva, que es donde se está afiliado, la cual le restringió los turnos nocturnos y le recomendó realizar sus actividades laborales evitando la exposición a alérgenos aerotransportados en forma de material partículado, humos, nieblas, gases o rocíos, temperaturas bajas o cambios bruscos de temperatura. También, el 5 de junio de 2011, le fue practicada una cirugía debido a su enfermedad denominada “Turbinoplastia” y “Uvoloplastia.” Aseguró que su estado de salud se ve desmejorado por el clima de la Ciudad de Popayán, razón por la que dicha situación fue puesta en conocimiento de la entidad accionada, con el fin de que sirviera de sustento de la solicitud de traslado hecha el 29 de junio de 2011. A su juicio, la conducta de la entidad accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues no se le ha dado una respuesta de fondo a sus peticiones. Señaló que la enfermedad que padece ha deteriorado poco a poco su salud, debido a las inclemencias del clima, pues ha sido imposible cumplir con las recomendaciones médicas mencionadas; además, le preocupa en gran medida la

condición en la que está su hermano, razones por las cuales se hace imperioso su traslado a la Seccional del Valle del Cauca. Afirmó que ha trabajado en la institución accionada desde el 1° de julio de 2008 y ha solicitado su traslado conforme a los procedimientos internos legalmente exigidos, sin que hasta la fecha se hubiese resuelto su situación, al igual que mediante dos derechos de petición, los cuales tampoco fueron contestados de fondo. I.3.- Pretensiones. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se ordene al DAS en supresión, resolver de fondo los derechos de petición instaurados y que realice las acciones administrativas necesarias para que sea efectivo su traslado a la Seccional del Valle del Cauca. I.4.- Defensa. La Oficina Jurídica del DAS en supresión, adujo que una vez recibido el traslado de la presente acción, ofició el 3 de mayo de 2012 a la Oficina de Talento Humano, con el fin de que informe el trámite impartido a la solicitud, quien mediante memorando de 4 de mayo de este año dio cuenta de las respuestas brindadas al actor, dentro de las cuales está la de 27 de abril del mismo año, que resolvió de fondo lo pretendido por aquél y le fue enviada mediante correo certificado. Consideró que, comoquiera que a la fecha, la petición elevada por el actor fue resuelta, se configura una carencia actual de objeto por hecho superado, pues ya no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados aquél. En relación con la vulneración del derecho a la igualdad, sostuvo que al actor se le

ha brindado un trato justo y equiparable al de cualquier otro servidor de la entidad. Señaló que lo pretendido por el actor no es la tutela de sus derechos fundamentales, sino lograr el traslado requerido, lo que es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria y/o Contenciosa, según el caso, lo que hace al presente amparo improcedente. Finalmente, expresó que las condiciones laborales del accionante no han sido modificadas negativamente, por tanto, no son de recibo sus argumentos en cuanto a la afectación de los derechos fundamentales a la vida y dignidad.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 9 de mayo de 2012, denegó el amparo solicitado. Consideró que a la fecha, la vulneración del derecho de petición fue superada, pues la última respuesta que resolvió de fondo la solicitud del actor, le fue notificada durante el trámite de la presente acción. Expresó que diferente es que el actor no esté de acuerdo con lo contestado, frente a lo cual destacó que incurrió en una serie de contradicciones en lo relacionado con los motivos del traslado, ya que en los hechos del escrito de tutela manifestó que se debió a sus padecimientos de salud, lo cual fue sustentado con la historia clínica en la que no se evidencia la recomendación de traslado y, de otra parte, en los derechos de petición formulados ante la accionada, argumentó razones de tipo familiar y laborales, como lo es su pertenencia al sindicato, razones suficientes para considerar que no existió vulneración alguna a sus derechos fundamentales.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

El actor expresó que la vulneración a sus derechos fundamentales persiste, pues la respuesta suministrada por la entidad accionada no ha resuelto de fondo su petición. Adujo que no existen contradicciones frente a la solicitud de traslado, pues el hecho de que no se señale expresamente la recomendación del mismo, no es óbice para desconocer sus padecimientos físicos. Además, para el traslado de muchos de los funcionarios, no se tuvo en cuenda su condición de aforados, quienes no tenían quebrantos de salud, de lo que se evidencia claramente la vulneración al derecho a la igualdad. Señaló que para el Comité de Traslado, su trasferencia no es posible, toda vez que atentaría contra lo dispuesto por el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, no obstante, a los demás miembros del sindicato que fueron trasladados, no se les aplicó la mentada disposición, lo que a su juicio vulneró el derecho a la igualdad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Corresponde a la Sala determinar si el DAS en supresión vulneró los derechos fundamentales de petición, igualdad, a la vida, salud y dignidad, al no resolverle favorablemente al actor, la solicitud de traslado a la Seccional del Valle del Cauca, teniendo en cuenta que tiene la calidad de trabajador aforado. Derecho de Petición. Según Jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-1089 de 2001, el derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. El núcleo esencial de dicho derecho reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. Por ello, la respuesta debe cumplir con estos requisitos: debe ser oportuna; debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado; ser puesta en conocimiento del peticionario. Si la misma no cumple con estos parámetros se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. Atendiendo lo anterior, la Sala observa lo siguiente: El actor en su calidad de aforado, por su condición de vicepresidente del Sindicato de Empleados del DAS – Asociación Sindical de Servidores de la Seguridad del Estado -ASES-, solicitó en dos (2) oportunidades su traslado a la Seccional del Valle de Cuaca: la primera dirigida a la Subdirectora de Talento Humano el 29 de

junio de 2011 y la segunda al Secretario General (E) el 30 de noviembre de ese año, las cuales fueron fundamentadas en el hecho de que su hermano, quien vive en ese Departamento y es su único familiar, sufre de una enfermedad denominada escoliosis lumbar que le impide realizar trabajos fuertes y además, tiene problemas de adicción al alcohol, razón por la cual le es imperioso trasladarse a la Seccional del Valle del Cauca para encargarse de su consanguíneo. Posteriormente, el médico ocupacional de la entidad accionada, vía correo electrónico, le solicitó al demandante los soportes médicos de las patologías de su hermano, enunciadas por él. En razón a que no fueron atendidas sus solicitudes, instauró dos (2) derechos de petición, que se trascriben a continuación. Derecho de Petición de 16 de enero de 2012. El derecho de petición que se cita a continuación fue presentado el 16 de enero de 2012 ante el Director del DAS en supresión. 1.- El pasado 29 de junio de 2011, envié al despacho de la Doctora Elsa Yaneth Martínez Pinzón, para la fecha Subdirectora Talento Humano DAS; mi solicitud de traslado de la Seccional DAS Cauca a la Seccional DAS Valle del Cauca. Con radicado DAS# 601383 de 29/06/2011. Lo anterior motivado por una situación familiar apremiante, la cual explico en la mencionada solicitud. 2.- Para la fecha 01 de diciembre de 2011, y ante la falta de una respuesta de cualquier índole por parte de la Subdirección de Talento Humano DAS Bogotá,

realizo de nuevo mi solicitud de traslado radicado DAS# 601383-7 de 30/11/2011; esta vez dirigiéndola al Doctor Christian Kruger Sarmiento, Secretario General Encargado DAS en Proceso de Supresión. Por parte del Doctor Sarmiento recibí respuesta positiva vía correo electrónico en cuanto a que mi solicitud fue remitida a la Subdirección de Talento Humano para su respectivo trámite y respuesta. 3.- Para la fecha de hoy 16 de enero de 2012, aún no recibo respuesta a mi solicitud, lo cual me afecta de manera personal y familiar debido a la situación en mis solicitudes explicada. 4.-En mi última solicitud de traslado fechada 01 de diciembre de 2011, especifico claramente mi actual situación personal, familiar, laboral, sindical. Con el fin de dar claridad al estudio de la misma. Peticiones 1.- De manera respetuosa le solicito sea estudiada de nuevo mi solicitud de traslado. De la cual ya me solicitaron soportes médicos y me realizaron entrevista vía telefónica por parte del funcionario de Bienestar Institucional. 2.- De ser positiva la respuesta a mi solicitud de traslado se le dé trámite a la mayor brevedad posible. En caso contrario se me explique por escrito los fundamentos de fondo y de derecho para negar la misma.” El DAS en supresión, en escrito de 25 de enero de 2012, le manifestó lo siguiente: “Durante el segundo semestre del año 2011, la entidad se encontraba en un proceso de transición y un cambio corporativo importante. La entidad debía garantizar la cobertura y atención en la demanda de los servicios en las funciones

prestadas por el DAS que estaban vigentes hasta el 31 de diciembre de 2011 y armonizarlas con las necesidades de traslados de los funcionarios, es así que la entidad dio prelación a las solicitudes de traslado de los funcionarios que fuesen incorporados a otras entidades del Estado a partir el 1 de enero de 2012. Sin embargo, acatando lo expuesto por usted en su solicitud, la Subdirección del Talento Humano inició el estudio de que trata la resolución No. 283 de 1 de marzo de 2010, en las cuales se establecen los criterios y procedimientos para los movimientos de personal; algunos requerimientos para iniciar el estudio de las solicitudes personales son: - Tiempo de permanencia en la repartición. - Estudio socio – familiar - Estudio y valoración Médica (según el caso) Actualmente, se tiene pendiente la definición de las solicitudes de traslado del personal que labora en el DAS en proceso de supresión, en las que se encuentra su solicitud, la cual será estudiada en Comité de Traslados del mes de febrero de 2012 y se comunicará oportunamente el resultado de dicho comité.” Derecho de Petición de 9 de marzo de 2012. Comoquiera que no se dio respuesta a lo solicitado, instauró un segundo derecho de petición ante el Director (E) del DAS en supresión, en el que reiteró lo pretendido con anterioridad. A la fecha de la presentación de la acción de tutela, esto es, el 25 de abril de este año, la entidad accionada aún no se había pronunciado al respecto. Advierte la Sala que con la contestación de la demanda, la Oficina Jurídica de la accionada puso de presente que el 27 de abril la Subdirectora de Talento Humano

le respondió al actor lo que a continuación se cita: “De manera cordial y en atención al derecho de petición de la referencia me permito informarle que su solicitud de traslado fue estudiada en el Comité de Traslados del mes de febrero de la presente anualidad, sin embargo, teniendo en cuenta que actualmente cursa una demanda de levantamiento de fuero sindical, el Comité decidió consultar a la firma Quintero y Quintero Asesores, firma que adelanta actualmente y representa a esta Entidad en el proceso de demanda de levantamiento de fuero sindical, con el fin de que dieran un concepto legal acerca de la posibilidad de trasladar a un funcionario que goce de las garantías de fuero sindical y que además se encuentra en proceso de demanda de levantamiento de esta garantía constitucional, de lo cual atendieron el requerimiento mediante correo electrónico de fecha 17 de abril del presente año, manifestando lo siguiente: “El fuero sindical, conforme a su definición legal, en el artículo 405 del CST, es la garantía que tienen algunos empleados, en virtud de la cual no pueden ser despedidos, ni desmejorado en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio diferente, “sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo” La Constitución Política de Colombia confiere una especial jerarquía a esta figura (fuero sindical), considerando que no se trata de una simple institución legal, puesto que se ha convertido en un mecanismo de rango constitucional para proteger la libertad sindical y el derecho de asociación de los trabajadores (sólo si los líderes de las organizaciones sindicales gozan de estabilidad laboral, podrán realizar libremente sus tareas en beneficio de los trabajadores, sin temor a

represalias del empleador) (…) Así las cosas podríamos concluir que, al servidor público de su consulta no se puede trasladar hasta tanto un juez laboral lo autorice finalizado el proceso respectivo. Obrar omitiendo el cumplimiento integral de esta disposición legal (artículo 404 del CST), es correr el riesgo que tal determinación no preste los efectos jurídicos esperados y, que en consecuencia, vía jurisdicción de lo contencioso administrativo, se solicite al competente la nulidad de la resolución de traslado y el correspondiente restablecimiento del derecho del servidor público, proceso en el que se puede igualmente, solicitar la suspensión provisional de los efectos del respectivo acto administrativo. Ahora bien, el fuero sindical es un derecho de carácter colectivo y no individual que pertenece a la asociación sindical (sindicato) y no al trabajador aforado, por lo tanto dicho trabajador no podría renunciar a una garantía que no le pertenece, pues tal situación de hecho violaría el derecho de asociación sindical ya que la salida del dirigente o su traslado puede afectar negativamente el dinamismo de la asociación sindical (fuero sindical aspecto nuclear del derecho fundamental de asociación sindical) Teniendo en cuenta lo anterior y para dar respuesta a su segundo cuestionamiento, consideramos que aun cuando exista solicitud del servidor público para ser trasladado, tal determinación debe respetar de manera integral el debido proceso previo a la toma de la determinación del traslado, puesto que como se dijo, el hecho del traslado de un servidor con fuero sindical podría eventualmente afectar negativamente el dinamismo de la asociación sindical.

Con la orden emitida por el juez de levantar el fuero sindical del servidor público objeto de su solicitud el DAS podrá proceder al traslado del mismo. (…)” Teniendo en cuenta lo anterior, se determina que una vez se reciba la orden emitida por el Juez Laboral para levantamiento del fuero sindical, se procederá a presentar nuevamente su solicitud al comité de traslados de la Entidad, con el fin de continuar con el trámite pertinente”. (Negrillas y subrayas del texto). Observa la Sala que la respuesta suministrada al actor fue extemporánea, lo que supone una vulneración al derecho fundamental de petición. No obstante, se debe determinar si resolvió de fondo la cuestión planteada, con el fin de considerar si tal vulneración fue superada. Se advierte que la respuesta suministrada por la Subdirección de talento humano consiste en la negativa de la solicitud de traslado, toda vez que se trata de un empleado aforado y, por ende, requiere de autorización del juez ordinario competente, en atención a lo dispuesto en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor establece: “ARTICULO 405. DEFINICION. Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.” A juicio de la Sala, no se vislumbra la violación del derecho fundamental de petición por la entidad demandada, pues, en efecto, resolvió la solicitud elevada

por el actor, en el sentido de indicarle que su petición de traslado solo podrá estudiarse una vez el juez ordinario decida sobre el levantamiento del fuero de los empleados del DAS, amparada en las normas del Código Sustantivo del Trabajo que así lo disponen. Diferente es que el actor considere que tales razones no son válidas, porque con ellas se desconoce su derecho a la igualdad, frente a otros empleados aforados que sí fueron trasladados, pese a su condición de dirigentes de la organización sindical, pues este es un asunto del que no se puede ocupar el juez de tutela, habida cuenta de que el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para la defensa del derecho que considera lesionado. En efecto, la respuesta de la Subdirección se constituye en un acto administrativo que puede ser atacado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual puede incluso solicitar la suspensión provisional de sus efectos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A. Así pues, concluye la Sala que, en efecto, existió vulneración al derecho fundamental de petición por cuanto la respuesta no fue oportuna, no obstante, esto se superó, toda vez que, durante el trámite de la presente acción se le puso en conocimiento al actor la decisión de la Subdirección de Talento Humano, la cual, como ya se vio, resolvió de fondo lo planteado. Finalmente, conviene la Sala en advertir que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que afecte sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad, que haga procedente la presente acción para controvertir la

legalidad de un acto administrativo. Lo precedente impone a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 9 de mayo de 2012, proferida por el

Tribunal Administrativo del Cauca.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 18 de julio de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA

ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO