CE-19001-23-31-000-2012-00264-01(AC)-2012

EXAMEN MEDICO DE RETIRO - No se acreditó vulneración de los derechos a la vida digna, a la igualdad, a la salud, al debido proceso y al mínimo vital Porque el solo hecho de que Sanidad del Ejército Nacional le haya informado que el examen médico de retiro, próximo a practicársele, únicamente incluiría valoración sobre las nuevas afectaciones a su salud que ahora presenta, diferentes a las que ya fueron objeto de evaluación en Junta Médico Laboral N° 35278 de 25 de febrero de 2010 y por el Tribunal Médico de Revisión N° 4366 de 13 de septiembre de 2010 que no serán abordadas otra vez en el examen de retiro, no se deriva amenaza ni afectación a los derechos fundamentales que alega. Entonces, se reitera, como ni a la época de instaurarse la solicitud de tutela ni en esta oportunidad de decidir la segunda instancia, está demostrado que haya actuación u omisión alguna de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le represente al actor real y actual lesión, la decisión a quo que se impugna, debe ser revocada. Además, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha negado el derecho a la práctica del examen médico de retiro y no es dable que el actor se anticipe a los resultados de éste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00264-01(AC)

Actor: LUIS FERNANDO MERA GUTIERREZ Demandado: EJERCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia de 16 de mayo de 2012 del Tribunal Administrativo del Cauca, en la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y dignidad humana del señor Luis Fernando Mera

Gutiérrez.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo constitucional.

El señor Luis Fernando Mera Gutiérrez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad Militar –Ejército Nacional, en procura de obtener, como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la salud, al debido proceso y al mínimo vital. Sustentó la solicitud en los hechos que se resumen así: Por orden administrativa de personal N° 1639 de 7 de septiembre de 2011 fue retirado del servicio activo como soldado profesional del Ejército Nacional, por disminución de la capacidad psicofísica. Que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le realizó una primera Junta Médico Laboral N° 32451 de 31 de agosto de 2009 en la cual concluyeron que por actos propios del servicio, sufrió algunos traumas como lesión del plexo branquial con pérdida del hombro derecho, cicatriz defecto estético moderado en la cara, en el miembro superior derecho como secuela le quedó callo óseo doloroso con limitación de los movimientos del puño sin limitación funcional.

Que mediante acta N° 4102 de 25 de febrero de 2010 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar decidió modificar las conclusiones de la Junta Médico Laboral N°32451 de 31 de agosto de 2009, para en su lugar sugerir la reubicación laboral del accionante. Que en la misma fecha se le practicó nueva Junta Médico Laboral contenida en el Acta N° 35278 de 25 de febrero de 2010 en la que se le diagnosticó hipoacusia bilateral de 25 decibeles (sordera), calificándolo con un porcentaje de 59.36 por ciento de la pérdida de capacidad laboral. Que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en acta N° 4366 de 13 de septiembre de 2010, resolvió modificar las conclusiones de la Junta Médico Laboral 35278 de 25 de febrero de 2010, para en su lugar calificarlo con un porcentaje de 67.09 por ciento de disminución de la capacidad laboral. El 14 de octubre de 2011, presentó petición a la entidad accionada para que se le prestara servicio médico y se le realizara junta médico laboral de retiro, debido a que su estado de salud ha empeorado por lo cual requiere nueva calificación de las deficiencias físicas ya valoradas y sobre las lesiones que no le han sido evaluadas. Que mediante oficio de 15 de noviembre de 2011 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le señaló que debía tramitar ficha médica para iniciar el proceso de examen psicofísico de retiro, pero que sólo le serían calificadas las patologías

que no habían sido estudiadas con anterioridad. Que reiteró la petición el 23 de febrero y 23 de marzo de 2012, anexando conceptos médicos de psiquiatría, traumatología, audiometría, otorrinolaringología y gastroenterología emanados de la Dirección de Sanidad del Ejército-Sección Medicina Laboral de Bogotá y otros expedidos con posterioridad al Tribunal Médico Laboral de 2010, para demostrar que su estado de salud ha desmejorado. Que la DISAN en oficio N° 25439 de 7 de marzo de 2012, le manifestó que debía allegar la ficha médica tramitada para dar inicio al proceso de examen médico de retiro. Afirmó que la negativa desde ya de la Entidad a calificarle solo las patologías que no le han sido estudiadas con anterioridad y no las ya calificadas, constituye una vulneración a sus derechos fundamentales inicialmente enunciados, pues los nuevos conceptos médicos han cambiado y demuestran el mayor deterioro de su salud, así como el aumento de la disminución de la capacidad laboral.

3. Trámite de la solicitud y argumentos de defensa Por auto de 3 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Director de Sanidad del Ejército Nacional

(Fl.45 al 46). El Jefe de la Sección Jurídica de la DISAN del Ejército Nacional contesta la tutela y manifiesta que al actor le fue practicada la Junta Médico Laboral que le fijó en 54.60 por ciento la disminución de la capacidad laboral por las lesiones o afecciones sufridas, acta que le fue notificada, y donde se le informó que tenía

derecho a convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, del cual hizo uso dentro de su oportunidad, y éste determinó el “59.36 por ciento”1 de 1 Si bien la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al contestar la tutela señaló como porcentaje de la disminución de la capacidad laboral el anterior. El actor allegó Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión en el que se señala claramente que el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del actor es 67.09%. (Fls 16 al 18). disminución de la capacidad laboral. Indicó que de conformidad con las decisiones anteriores, se agotó la vía gubernativa interna, que le fue respetado el debido proceso, y que se le advirtió que si tenía divergencias frente a estas decisiones, debía tramitarlas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no mediante tutela. Concluyó que de acuerdo con las normas aplicables, la Junta Médica Laboral se encuentra autorizada por una sola vez para valorar las lesiones sufridas en actos del servicio. Que el señor Luis Fernando Mera Gutiérrez, es afiliado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que se encuentra adelantando el proceso de examen de retiro. Que en efecto, éste solicitó autorización para la práctica de su examen psicofísico de retiro, y la Dirección de Sanidad del Ejército le pidió llenar una ficha médica con conceptos de las especialidades de psiquiatría y gastroenterología, advirtiéndole que las lesiones ya estudiadas antes por la Junta Médico Laboral, no podían ser reevaluadas en Junta Médico Laboral de

Retiro, pues para la modificación del dictamen, contó con el recurso del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar el cual agotó. Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la tutela, pues no se le vulneran al actor los derechos fundamentales que alega.

4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 16 de mayo de 2012, amparó los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad humana del tutelante. Consideró que la serie de dictámenes médicos que éste allegó demuestran la existencia de conexión entre las patologías sufridas con ocasión del servicio como soldado y el nuevo examen que solicita. Además, porque esas lesiones han evolucionado en pérdida de agudeza auditiva y en estrés postraumático, consecuencias no previstas en la Junta Médico Laboral inicial.

Por lo anterior, ordenó a la DISAN realizar una nueva Junta Médico Laboral para valorar las patologías atribuibles al servicio y concluir lo pertinente, pues en el caso de dictaminarse que padece una mayor disminución de la capacidad laboral, el Ejército Nacional debe brindarle al actor la atención médica que requiera y reconocerle las prestaciones económicas a que haya lugar.

5. La impugnación El Jefe de la Sección Jurídica de la DISAN, impugnó la sentencia con los argumentos idénticos a los expuestos en la contestación de la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la acción de Tutela El artículo 86 de la Carta Política establece que cualquier persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un

procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en situaciones especiales. Como mecanismo constitucional de protección subsidiario y residual procede solo cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. El caso concreto El accionante solicitó amparo constitucional a sus derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la dignidad humana que alega vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debido a que al contestarle su petición de que se le practique el examen médico de retiro, en el cual se le valoren tanto las lesiones ya evaluadas antes como las nuevas afectaciones o secuelas agravadas que presenta, le manifestó que solo le serían estudiadas las nuevas lesiones y no las ya examinadas antes.

En consecuencia, solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le practique el examen psicofísico de retiro en el cual se le valoren de nuevo tanto las lesiones iniciales que presentó, que ya fueron objeto de dictamen por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión, como las secuelas que se le han desarrollado en desmejora de su estado de salud. El Tribunal Administrativo del Cauca le concedió la tutela porque entendió que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no podía negarse a valorarle médicamente el avance o la agravación de las lesiones inicialmente padecidas.

No obstante, la Sala entiende que lo que esta dependencia del Ejército Nacional le informó al actor es que en el examen médico de retiro le serían valoradas únicamente las nuevas lesiones surgidas con posterioridad al último Tribunal Médico Laboral de Revisión y que no le han sido evaluadas, mas no así, otra vez, las originalmente padecidas y ya dictaminadas. De esta respuesta per-se no encuentra las Sala que ello signifique que ante una agravación de las secuelas que le dejaron las lesiones originales, que estén ocasionándole mayor deterioro a su salud, la Junta Médico Laboral vaya a dejar de dictaminar en tal sentido, pues como tales, se trataría “de otras” patologías que se le han presentado con el paso del tiempo y que por tanto sí deben ser objeto de evaluación. Esta apreciación se confirma si se tiene en cuenta que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo porque considera que no le ha causado vulneración alguna a los derechos fundamentales del señor Mera Gutiérrez, pues ya se le practicó la Junta Médico Laboral y Tribunal Médico de Revisión, por lo cual en el examen de retiro que se le practicará, éste solo tiene derecho a que se le evalúen las lesiones no dictaminadas inicialmente. Así, se observa que el señor Luis Fernando Mera Gutiérrez simplemente se contentó con alegar lesión a sus derechos de vida digna, a la igualdad, salud, al debido proceso y al mínimo vital, pero no acreditó en qué consiste la transgresión real y efectiva que actualmente dice padecer. Porque el solo hecho de que Sanidad del Ejército Nacional le haya informado que

el examen médico de retiro, próximo a practicársele, únicamente incluiría valoración sobre las nuevas afectaciones a su salud que ahora presenta, diferentes a las que ya fueron objeto de evaluación en Junta Médico Laboral N° 35278 de 25 de febrero de 2010 y por el Tribunal Médico de Revisión N° 4366 de 13 de septiembre de 2010 que no serán abordadas otra vez en el examen de retiro, no se deriva amenaza ni afectación a los derechos fundamentales que alega. Entonces, se reitera, como ni a la época de instaurarse la solicitud de tutela ni en esta oportunidad de decidir la segunda instancia, está demostrado que haya actuación u omisión alguna de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le represente al actor real y actual lesión, la decisión a quo que se impugna, debe ser revocada. Además, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha negado el derecho a la práctica del examen médico de retiro y no es dable que el actor se anticipe a los resultados de éste. Fuera de ello, teóricamente, con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que ya le fue dictaminado por el Tribunal Médico Laboral, de reunir los demás requisitos legales, eventualmente podría acceder a una pensión que, en principio, le garantizará su derecho al mínimo vital. En el oficio N° 25439 de 7 de marzo de 2012 la accionada le informa que “debe tramitar ante un establecimiento de sanidad militar una ficha médica para dar inicio al proceso de su examen psicofísico de retiro”. En este orden de ideas es claro que si el señor Mera Gutiérrez luego de practicado

el examen de retiro, fundadamente quedase inconforme con sus resultados, cuenta con los mecanismos legales para controvertir lo pertinente. Por lo tanto, la Sala revocará el fallo impugnado, para en su lugar NEGAR la tutela, porque no se demostró que exista vulneración a sus derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCASE la sentencia del 16 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual amparó los derechos fundamentales invocados. En su lugar, NIEGASE la acción de tutela ejercida por el señor Luis Fernando Mera Gutiérrez contra la Dirección de Sanidad Militar, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- NOTIFIQUESE la presente providencia en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- EMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO