CE-19001-23-31-000-2012-00285-01(AC)-2012

CONCURSO DE ASCENSO PARA PROVEER EMPLEOS PERTENECIENTES A

LA CARRERA PENITENCIARIA DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Validez de incapacidad médica para reprogramar la evaluación de personalidad. Para efectos del concurso no podía exigirse expedición por EPS. Cuando el ciudadano Quintero Salcedo aportó la historia clínica y la incapacidad del médico tratante, lo hizo para justificar su ausencia a una prueba en el concurso convocado por las entidades accionadas y no para obtener el pago de incapacidades, evento al que se aplica el Concepto N° 153192 del 5 de junio de 2008 emitido por el Ministerio de la Protección Social, razón por la cual éste no tenía por qué ser aplicado al señor Quintero Salcedo. En consecuencia, contrario a lo manifestado por las entidades accionadas los requisitos mínimos para tener una certificación médica como válida están contenidos en el artículo 4 del Decreto 1171 del 28 de abril 1997 y no el Concepto N° 153192, en ese sentido la Sala pudo constatar a folio 10 y 11 que la incapacidad médica y la historia clínica emitidas por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA., COSMITET LTDA., pues cumplen con cada una de las exigencias del decreto antes mencionado. PRESUNCION DE BUENA FE –Desconocimiento al presumir mala fe en el actor al presentar incapacidad médica / IGUALDAD, AL ACCESO A CARGO O FUNCION PUBLICA, AL DEBIDO PROCESO Y AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE – Vulneración por negar validez a incapacidad médica

En efecto, al no reconocerle validez a los documentos en los que se justificaba la ausencia a la prueba de personalidad, pese a provenir de una entidad prestadora del servicio de salud implicó por parte de las entidades accionadas la presunción de la mala fe del actor y de quien suscribió la incapacidad, pues, además de exigírsele una carga no contemplada en ninguna preceptiva, tampoco se le permitió acudir a la EPS de la que es beneficiario para lograr la transcripción de la incapacidad, si ella fuera requerida para demostrar el hecho que le impidió asistir a la respectiva evaluación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00285-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS QUINTERO SALCEDO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, contra el Tribunal Administrativo del Cauca por proferir la sentencia de 6 de junio de 2012 que tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al principio de buena fe del señor Juan

Carlos Quintero Salcedo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Juan Carlos Quintero Salcedo promovió acción de tutela por la

vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al principio de buena fe por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC – y la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-. 1.2. Hechos 1.2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, mediante Convocatoria N° 131 de 2011 llamó a concurso de ascenso para proveer empleos pertenecientes al régimen de Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECa través de la Escuela de Administración Pública, en adelante ESAP, entidad que fue designada para efectuar todo el proceso de selección. 1.2.2. En la convocatoria se determinó que la prueba psicofísica se conformaría por la: a) valoración médica de aptitud laboral del aspirante y b) evaluación de personalidad, que a su vez, estaría compuesta de prueba escrita y entrevista. 1.2.3. El ciudadano Quintero Salcedo se presentó en la convocatoria para ocupar el cargo de Oficial Logístico en el INPEC. Una vez superó el análisis de antecedentes fue citado el 1 de abril de 2012 en Cali, para presentar la prueba psicofísica consistente en la evaluación de personalidad. Afirma que el 30 de marzo se desplazó desde la ciudad de Popayán y al llegar a Cali, se le desató un cuadro de “fiebre y diarrea”. 1.2.4. El 1 de abril de 2012 fue atendido por un médico de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA., COSMITET LTDA., quien lo incapacitó por tres días, motivo por el cual no pudo asistir a la prueba

mencionada. 1.2.5. El 9 de abril de 2012, en ejercicio de su derecho de petición, solicitó a la CNSC y a la ESAP reprogramar la fecha y hora para la presentación de la evaluación de personalidad, que por su estado de salud no pudo presentar. 1.2.6. El 17 de abril de 2012, la CNSC y la ESAP de manera separada, dieron respuesta a la solicitud de abril 9 e indicaron que como no aportó la incapacidad expedida o transcrita por la EPS a la cual se encuentra afiliado, siendo éste el documento idóneo para demostrar que la inasistencia a la prueba fuera justificada, no era posible acceder a la petición para reprogramar una nueva fecha para la presentación de la prueba conforme lo dispuesto en el Concepto N° 153192 de 5 de junio de 2008, emitido por el Ministerio de la Protección Social. 1.2.7. No obstante lo anterior fue citado a entrevista el 19 de abril de 2012, de lo cual infirió que las entidades accionadas solamente valorarían la entrevista para determinar su personalidad, lo cual no ocurrió, puesto que la calificación fue de “NO ASISTIO”, es decir, se dejó de evaluar la entrevista a la cual sí acudió, además no se tuvo en cuenta su petición de reprogramar la prueba escrita. 1.2.8. Considera el señor Juan Carlos Quintero Salcedo que la negativa de la CNSC y la ESAP de reprogramar la prueba de personalidad, vulnera sus derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al principio de buena fe, ya que: i) cumple con todas las condiciones para desempeñar el cargo de Oficial

Logístico y ha debido darse aplicación al Acuerdo N° 163 de 5 de octubre de 2011 que en su artículo 25 parágrafo 2° establece que en caso de que la prueba escrita y la entrevista sean opuestas prevalecería la entrevista, pero también, ii) su inasistencia se originó por dificultades en su salud debidamente demostrada. 1.3. Pretensiones El ciudadano Juan Carlos Quintero Salcedo solicita como medida provisional, sin explicar porqué, se ordene a la CNSC y a la ESAP reprogramar la prueba de personalidad escrita, teniendo en cuenta las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito que le impidieron presentar dicha prueba, y como pretensión subsidiaria se dé cumplimiento al artículo 25 parágrafo segundo del Acuerdo 163 del 5 de octubre de 2011 que establece que en caso de oposición entre los conceptos de la prueba escrita y la entrevista prevalecerá este último. I.4. Trámite de la acción de tutela El Tribunal Administrativo del Cauca, en auto de mayo 22 de 2012, admitió la acción de tutela y ordenó notificar de su contenido a la CNSC y a la ESAP. I.5. Contestación de la tutela I.5.1. Escuela Superior de Administración Pública –ESAPLa Subdirectora de Proyección Institucional, en comunicación de mayo 20 de 2012, solicitó negar la acción de tutela presentada por el señor Juan Carlos Quintero Salcedo, al estimar que éste “pretende desconocer la citación y la convocatoria, al considerar que se le debe reprogramar la prueba cuando no se demostró estar justificada válidamente su inasistencia a la hora indicada, criterio

éste que se aplicó a todos los aspirantes y, pretender, por este medio, que se interprete la norma de otra manera sería vulnerar el derecho a la igualdad de los participantes que sí cumplieron estrictamente con su citación y protocolos de aplicación de la prueba de personalidad”. Concluyó señalando que la entidad no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo del señor Quintero Salcedo, dado que “ha contado con todas las garantías legales y con las mismas oportunidades de los demás participantes”. I.5.2. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCEl representante legal de la entidad, en escrito de junio 4 de 2012 solicitó negar la acción de tutela, por cuanto la inconformidad presentada por el actor se fundamenta en la decisión adoptada por la ESAP y CNSC, consistente en negar la reprogramación de la prueba escrita de personalidad. Precisó que la exclusión del señor Juan Carlos Quintero Salcedo del concurso de méritos no constituye vulneración a los derechos fundamentales alegados y si bien el actor sufrió una intoxicación alimentaria, ésta no es suficiente para justificar de manera idónea la inasistencia a la prueba de personalidad. La falta de cuidado en la alimentación no puede trasladarse a la entidad accionada, toda vez que la asistencia puntual a la prueba recae exclusivamente en los aspirantes, pues de lo contrario se estaría desconociendo el “principio de confianza legítima y el derecho a la igualdad de los demás concursantes” que atendieron las normas del concurso y se presentaron en los términos señalados en el proceso. I.6. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de junio 6 de 2012, consideró que la inasistencia del señor Juan Carlos Quintero Salcedo a la prueba de personalidad programada para el 1 de abril de 2012 por presentar intoxicación por alimentos se ajusta a un “caso fortuito”, entendido como el “suceso interno que ocurre dentro de las actividades del sujeto, de manera imprevisible y con cierta impotencia del sujeto frente al hecho”. Resaltó el tribunal que si bien las entidades vigilantes de un concurso de méritos deben exigir de los aspirantes el acatamiento de las reglas que lo gobiernan, en este caso se presenta una situación verdaderamente excepcional que hace necesario inaplicar el literal d)1 del artículo 4° del Acuerdo N° 163 de 5 de octubre de 2011, en el que se especifican las causales de exclusión de la convocatoria, pues el acto administrativo que llamó al concurso de ascenso para empleos en carrera perteneciente al INPEC y su acuerdo reglamentario no ofrecen excepción ninguna ni oportunidad para revisar situaciones como la padecida por el señor Juan Carlos Quintero Salcedo. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo el Cauca, tuteló los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del señor Juan Carlos Quintero Salcedo y ordenó a las entidades accionadas, disponer de “la logística que corresponda a fin de que en la fecha que lo considere, dentro de un término prudencial no mayor a 1 “ARTÍCULO 4°. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CONVOCATORIA: Son causales de exclusión de la convocatoria las siguientes:

a). (…) d) No presentarse a cualquiera de las pruebas a que han sido citado por la CNSC o quien ella delegue (…)”. un mes”, se procediera a la realización de la prueba escrita de personalidad programada para abril 1 de 2012, y a la cual el ciudadano no pudo acudir por un hecho de caso fortuito. I.7. Impugnación El representante legal de la CNSC, en escrito de julio 3 de 2012, impugnó la sentencia antes referida al considerar que las “alegaciones del actor no pueden constituirse como causales suficientes que permitan configurar a su favor la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que el padecimiento médico se originó producto de la falta de previsión” del señor Juan Carlos Quintero Salcedo con relación a la ingesta de alimentos. Concluyó que en concordancia con los principios de objetividad e imparcialidad que son propios de los procesos de selección debería denegarse el amparo solicitado y exonerar a la CNSC, entidad que garantizó la participación del señor Juan Carlos Quintero Salcedo en igualdad de condiciones con relación a los demás aspirantes, y que la exclusión del concurso se adoptó de conformidad con las normas de la convocatoria.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación a la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido por el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Planteamiento del problema jurídico

Corresponde a la Sección determinar si la CNSC y la ESAP, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al principio de buena fe del señor Juan Carlos Quintero Salcedo al no dar validez a la incapacidad médica que presentó dentro del concurso de ascenso para proveer empleos pertenecientes al régimen de Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECy en consecuencia no reprogramar el examen de personalidad al que no pudo asistir el 1° de abril de 2012 por enfermedad común. 2.3. Los concursos de méritos para proveer cargos de carrera 2.3.1. El artículo 125 de la Constitución Política consagra, como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera, a la cual se ingresa por concurso público, en donde el mérito debe prevalecer. Sistema de concurso que es aplicable no solo para el ingreso sino para el ascenso a un cargo de mayor nivel. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado que la institucionalización y configuración del régimen de carrera le permite al Estado “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos”2; las cuales, en un Estado Social de Derecho, exigen la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública, que posibiliten la realización de fines y objetivos como el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los

principios, derechos y deberes que la propia Carta reconoce a todos los habitantes del territorio nacional. Para ello, el concurso y el acceso a un empleo a través del régimen de carrera, se constituyen en un sistema técnico de provisión y de promoción de personal dentro de los principios de imparcialidad e igualdad, que buscan garantizar que a la organización estatal accedan quienes reúnen los mayores méritos para ejercer función pública3. 2.3.2. Para la materialización del sistema de carrera el legislador ha dispuesto una serie de etapas, definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 como son: la convocatoria, el reclutamiento, las pruebas, la lista de elegibles y el período de prueba. Respecto a las pruebas, la disposición antes mencionada en el numeral 3° 2 Corte Constitucional. Sentencia C-479 de agosto 13 de 1992, Ms. Ps. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-602 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. establece: “Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas

que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación.” De esa manera los concursos de méritos tienen como parte de sus fases las pruebas cuya finalidad es evaluar la capacidad, competencia, idoneidad y potencialidad del aspirante para ocupar el cargo ofertado y con ello establecer una clasificación de los mismos. 2.4. Concurso de ascenso para proveer empleos pertenecientes a la carrera penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECMediante la Convocatoria N° 131 de 2011 la CNSC llamó a concurso de ascenso para proveer empleos en el INPEC, este acto fue reglamentado por el Acuerdo N° 163 de 2011 que reguló el proceso de selección, las causales de exclusión de la convocatoria4, inscripciones, pruebas, lista de elegibles y nombramientos. Respecto a las pruebas, el artículo 18° del mencionado Acuerdo precisó la forma de eliminación y de clasificación dentro del concurso, dividiéndolas en tres, a saber: 4 “Artículo 4° Causales de Exclusión de la Convocatoria: Son casuales de exclusión de la convocatoria las siguientes: (…) d) No presentarse a cualquiera de las pruebas a que haya sido citado por la CNSC o quien ella delegue. (…)” . i) Análisis de Antecedentes: Se aplicaría solo a los aspirantes admitidos por reunir requisitos mínimos y determinaría quienes serían llamados a presentar pruebas psicofísicas. ii) Prueba Psicofísica: Se aplicaría solo a los aspirantes que de acuerdo a los resultados obtenidos en la prueba de análisis de

antecedentes, ocuparan un lugar dentro de los cupos establecidos en el acto reglamentario, con esas pruebas se determinaría quien es apto y no apto. iii) Curso de Capacitación: Se aplicaría a los aspirantes que superen la prueba de valoración psicofísica. El curso se aprueba cuando el aspirante obtiene un promedio de evaluación del 70%, en la superación de los exámenes, y en las asignaturas estudiadas en el curso. En relación con la prueba psicofísica el artículo 25 del Acuerdo N° 163 precisa que tiene “carácter eliminatorio y clasificatorio”, y que está compuesta por i) la valoración médica de aptitud laboral del aspirante, y ii) la evaluación de personalidad, que a su vez se subdivide en prueba escrita que se presentará, el día, fecha y hora que disponga la CNSC o quien ésta delegue y una entrevista, que tiene como finalidad validar el perfil arrojado en la prueba escrita de personalidad, así como apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencial del aspirante (parágrafo segundo del artículo 25 del Acuerdo N° 163 de 2011). Esa misma disposición establece que en “caso de que los conceptos de la prueba escrita y la entrevista sean opuestos prevalecerá el de la entrevista” (parágrafo segundo del artículo 25 del Acuerdo 163 de 2011). 2.5.El caso concreto 2.5.1. La Sección determinará si la CNSC y la ESAP, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al principio de buena fe del señor Juan Carlos Quintero Salcedo al no dar validez a la incapacidad

médica que presentó dentro del concurso de ascenso para proveer empleos pertenecientes al régimen de Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECy no reprogramar la evaluación de personalidad a la que no pudo asistir el 1 de abril de 2012. Lo anterior no sin antes recalcar que en relación con los concursos públicos de méritos, la doctrina constitucional ha consolidado una línea uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, salvo cuando se haya consolidado una lista de elegibles evento en el cual deberá acudirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa5, al estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante dicha jurisdicción, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías6. Por lo anterior el amparo impetrado por el señor Quintero Salcedo amerita un pronunciamiento de fondo en la presente providencia. 2.5.2. El señor Quintero Salcedo no asistió a la prueba de personalidad programada para el 1 de abril de 2012 en la ciudad de Cali, por dificultades en su salud, hecho que es fácilmente corroborable con la historia clínica de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA., COSMITET LTDA., entidad en donde fue atendido por un médico quien le diagnóstico “diarrea

enteroinvasiva” y lo incapacitó por tres días (fl. 10), documentos que no fueron tenidos en cuenta por la CNSC y la ESAP por no provenir de la EPS a la cual pertenece el actor (fl. 79 a 80) y, en consecuencia, se negó la realización del examen. 2.5.3. En ese orden se impone analizar la razón que tuvo la CNSC y la ESAP para no tener en cuenta los documentos anexos a la solicitud como prueba suficiente para la reprogramación de la evaluación de personalidad del señor Quintero Salcedo en la Convocatoria N° 131 de 2011. De las respuestas de la CNSC (fl. 2) y la ESAP (fls. 13 a 14) a la petición que elevó el señor Juan Carlos Quintero Salcedo el 9 de abril de 2012 se deduce que la no aceptación de la incapacidad médica e historia clínica aportada por él como documentos idóneos para justificar la inasistencia a la prueba de personalidad programada para el 1 de abril de 2012, se fundamenta en el Concepto N° 153192 del 5 de junio de 2008 emitido por el Ministerio de la Protección Social, por medio 5 Corte Constitucional. Sentencias T-569 de 2011, T-582 de 2010, T-773 de 2009, T-108 de 2007, T-436 de 2005, T-859 de 2004, entre otras. 6 Corte Constitucional. T-213A de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. del cual se establece la manera como se reconoce en el régimen contributivo en salud las incapacidades médicas. Sin embargo, se advierte que la situación fáctica objeto de estudio difiere de

aquélla a la que se refiere el concepto antes mencionado y por ende no era aplicable al contexto que se analiza en esta instancia, pues cuando el ciudadano Quintero Salcedo aportó la historia clínica y la incapacidad del médico tratante, lo hizo para justificar su ausencia a una prueba en el concurso convocado por las entidades accionadas y no para obtener el pago de incapacidades, evento al que se aplica el Concepto N° 153192 del 5 de junio de 2008 emitido por el Ministerio de la Protección Social, razón por la cual éste no tenía porque ser aplicado al señor Quintero Salcedo. En consecuencia, contrario a lo manifestado por las entidades accionadas los requisitos mínimos para tener una certificación médica como válida están contenidos en el artículo 4 del Decreto 1171 del 28 de abril 19977 y no el Concepto N° 153192, en ese sentido la Sala pudo constatar a folio 10 y 11 que la incapacidad médica y la historia clínica emitidas por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA., COSMITET LTDA., pues cumplen con cada una de las exigencias del decreto antes mencionado, dado que de los documentos se deduce que fueron expedidos en Cali el 30 de marzo de 2012, además identifican y certifican el estado de salud del señor Quintero Salcedo con el respectivo tratamiento a seguir y además contienen el nombre del médico que atendió al actor, número de la tarjeta profesional, registro y firma, dejando claridad que el objeto y fin de las certificaciones era emitir la incapacidad médica y la historia clínica del actor.

Aunado a lo anterior, considera la Sala que cuando la CNSC y la ESAP decidieron no reconocer como idóneos los documentos aportados por el tutelante, invirtieron 7 “El Certificado Médico en lo relativo al estado de salud, tratamiento o acto médico deberá contener como mínimo, los siguientes datos generales: a) Lugar y fecha de expedición; b) Persona o entidad a la cual se dirige; c) Estado de salud del paciente, tratamiento prescrito o acto médico; d) Nombre e identificación del paciente; e) Objeto y fines del certificado; f) Nombre del Profesional de la Medicina que lo expide; g) Número de la tarjeta profesional y registro; h) Firma de quien lo expide.” el principio de buena fe incorporado en el artículo 83 de la Carta Política, según el cual: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En efecto, al no reconocerle validez a los documentos en los que se justificaba la ausencia a la prueba de personalidad, pese a provenir de una entidad prestadora del servicio de salud implicó por parte de las entidades accionadas la presunción de la mala fe del actor8 y de quien suscribió la incapacidad, pues, además de exigírsele una carga no contemplada en ninguna preceptiva, tampoco se le permitió acudir a la EPS de la que es beneficiario para lograr la transcripción de la incapacidad, si ella fuera requerida para demostrar el hecho que le impidió asistir a la respectiva evaluación.

2.5.4. La CNSC, en la respuesta al a quo, solicitó negar el amparo y, en consecuencia, no acceder a la reprogramación de la prueba de personalidad del señor Quintero Salcedo porque en su criterio el aspirante incumplió con los requisitos del concurso público, en donde la reprogramación de una de las pruebas generaría la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de los demás concursantes que llegaron el día y hora señalados. En relación con el derecho a la igualdad, la Corte Constitucional, en sentencia SU-339 de 20119 precisó: “… la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de tratodel cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes”. En ese orden de ideas, la Sala estima que en el caso objeto de estudio, la situación fáctica del accionante era diversa a la de los demás aspirantes que asistieron a tiempo a la prueba de personalidad, pues el señor Quintero Salcedo se encontraba incapacitado para acudir a ella y, contrario a lo afirmado por las entidades accionadas, el hecho de que se acceda a una reprogramación de la 8 Corte Constitucional. Sentencias C-544 de 1994 y C-540 de 1995, reiterado en sentencia C-374 de 2002.

9 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. prueba escrita de personalidad no vulneraría el derecho de igualdad respecto de los demás concursantes, pues las condiciones de éste eran disímiles a las del resto de aspirantes, razón por la que se imponía una diferencia de trato, en la que aquellos sí pudieron presentar sus respectivas pruebas. Por el contrario, la reprogramación de la prueba ampararía el derecho a la igualdad del señor Quintero Salcedo a quien se le permitiría presentar el examen y una vez cotejado su resultado con la entrevista, permitiría determinar si éste podía continuar en el proceso de selección para acceder y/o ascender en un cargo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-. 2.5.5. La Sala no desconoce que el Acuerdo N° 163 de 2011 señaló una serie de causales para la exclusión de los aspirantes en el concurso del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-, entre ellas, la inasistencia a las pruebas programadas10, lo que sin ningún tipo de análisis, permitiría concluir que el señor Quintero Salcedo, al no presentar la evaluación de personalidad, quedó excluido de la convocatoria respectiva. Sin embargo, la ausencia de regulación para situaciones como la del señor Quintero Salcedo, originadas en hechos ajenos a su voluntad, no resulta proporcional a los derechos del aspirante, entre otros, el de acceso a cargo o función pública, el debido proceso e incluso el principio de la buena fe, dado que la inasistencia a la prueba se originó en hechos que superaron su voluntad y que se encuentran debidamente justificados. En ese

sentido, es importante que en las reglas del concurso se prevea una etapa en la que las personas puedan demostrar las razones para su inasistencia, así como la valoración y respuesta a éstas, a efectos de garantizar los derechos de los concursantes. En ese sentido, la Sala, al igual que lo hizo el a quo, inaplicará el artículo 4° literal d) del Acuerdo N° 163 de 2011, para el caso en análisis, a efectos de entender que la inasistencia a una de las pruebas, en este caso, a la evaluación de personalidad, no podía generar la exclusión del concursante, pues correspondía a la entidad evaluar las causas que originaron la respectiva ausencia, a fin de determinar si procedía o no, una reprogramación. Esta inaplicación no puede entenderse como el desconocimiento de la competencia atribuida a los órganos judiciales para decidir definitivamente y con efectos erga 10 “Artículo 4° Causales de Exclusión de la Convocatoria: Son casuales de exclusión de la convocatoria las siguientes: (…) d) No presentarse a cualquiera de las pruebas a que haya sido citado por la CNSC o quien ella delegue (…)” . omnes sobre la constitucionalidad o legalidad del precepto que se inaplica11. Es importante recordar que el artículo 29, numeral 6 del Decreto 2591 de 1991, expresamente admite la inaplicación de preceptos contrarios a derechos fundamentales por parte del juez constitucional. 2.5.6. Por lo anterior, considera la Sala que la CNSC y la ESAP vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargo o función pública, al

debido proceso y al principio de la buena fe, alegados por el señor Juan Carlos Quintero Salcedo al no reprogramar la prueba de personalidad que éste debía presentar el 1° de abril de 2012 en la ciudad de Cali. 2.5.7. Por último, esta Sala llama la atención en relación con los argumentos expuestos por la CNSC en la comunicación de junio 14 cuando asevera “los argumentos esgrimidos por el actor concernientes a su intoxicación por la ingestión del arroz con pollo no puede constituirse como elemento de valor suficiente que de manera idónea justifique su imposibilidad de asistencia, razones por las cuales la falta de cuidado en su alimentación no puede llegar a ser trasladada a la entidad” (fl. 88), man