CE-19001-23-31-000-2015-00207-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / TITULARIDAD DE LOS DERECHOS - Quien presentó la acción de tutela no acreditó su calidad de representante legal de la sociedad accionante [C]onsidera la Sección Quinta, que si bien comparte las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia, según las cuales la demanda no cumple con el requisito de la subsidiariedad, el fallo debe modificarse para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor [J.R.F.], por las razones que pasan a explicarse: En principio, es claro que toda persona por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales, pero para la procedencia de la acción de tutela, debe estar establecida la circunstancia que faculta al sujeto de derechos a presentar el recurso de amparo constitucional, ello implica, acreditar la condición de titular de la relación jurídica material que da lugar al proceso. En este caso el señor [J.R.F.], asegura que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, sin embargo, es claro que la presentación de la tutela se hace en nombre de ASMET SALUD ESS EPS, fundamentando el tutelante esta representación en su “calidad de asociado” y no de representante legal, calidad que adicionalmente no acreditó. Igualmente, la pretensión de la demanda es frente a la referida persona jurídica, toda vez que se solicitó “[inaplicar] frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, [que] fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los

regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015”. Adicionalmente, considera la Sección, de la misma manera que al a quo, que si bien el tutelante señala una vulneración a su derecho a la salud y a la de los demás afiliados por la probable quiebra de ASMET SALUD ESS EPS, no se vislumbra una afectación real que puedan padecer de manera directa actualmente, pues no se está alegando una ausencia o deficiencia en la prestación del servicio de salud. De esta manera, concluye la Sala que el peticionario no es el representante legal de ASMET SALUD ESS EPS, y por ende, no tiene legitimación para interponer la acción de tutela

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 19001-23-31-000-2015-00207-01(AC)

Actor: JOSE RAMIRO FERNANDEZ Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor José Ramiro Fernández contra la sentencia de 21 de mayo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor José Ramiro Fernández, aduciendo que actua en calidad de asociado de la Asociación Mutual La Esperanza – ASMET SALUD ESS EPS, promovió acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de

que le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.2. Hechos El peticionario fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Es asociado de la Asociación Mutual La Esperanza – ASMET SALUD ESS EPS, la cual es una empresa promotora de salud del régimen subsidiado, de naturaleza privada.  La Corte Constitucional, mediante sentencia T-760 de 2008, ordenó la igualación del Plan Obligatorio de Salud – POS, del régimen subsidiado, orden que se ejecutó a través de los Acuerdos 27 de 2011 y 32 de 2012 expedidos por la Comisión de Regulación es Salud.  No obstante la igualación referida, el Gobierno no equiparó el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), en el régimen subsidiado y en el contributivo.  El máximo Tribunal Constitucional, mediante auto 261 de 16 de noviembre de 2012, ordenó la igualación de la UPC del régimen subsidiado.  El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 5925 de 23 de diciembre de 2014, fijó valores diferenciales para la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, para el año 2015. 1.3. Sustento de la vulneración A juicio del actor, el Ministerio de Salud y Protección Social vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al expedir la Resolución 5925 de 23 de diciembre de

2014, toda vez que fijó valores diferenciales para la UPC de los regímenes subsidiado y contributivo, desconociendo que las entidades promotoras de salud de ambos deben prestar los mismos servicios, con la misma calidad y oportunidad. Aseguró que ASMET SALUD ESS EPS se encuentra en una situación de desequilibrio económico, puesto que debe prestar los mismos servicios que las EPS del régimen contributivo, a pesar de que tiene disponible para cada afiliado un valor inferior. Estableció que el mencionado desequilibrio económico “(…) ipso facto constituye para ASMET SALUD ESS EPS una carga económica imposible de soportar lo que conllevaría la inminente quiebra de la asociación (…)”1. Finalmente, indicó que existe “(…) un perjuicio actual, claro e inminente que pone en riesgo mi derecho a la salud y la de los demás afiliados a ASMET SALUD ESS EPS; siendo por ende procedente la tutela para proteger mi derecho fundamental”2. 1.4. Pretensiones Formuló las siguientes: “Primero: Acceda a la presente Acción de Tutela amparando mi derecho constitucional fundamental a la SALUD, A LA IGUALDAD, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO. 1 Folio 10. 2 Ibídem.

Segundo: Que como consecuencia de lo anteriormente solicitado, ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, [que] fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los

regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, y en su lugar, se disponga el giro igualitario del valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), establecida en la mentada resolución para el contributivo”3. 1.5. Trámite de primera instancia Con auto de 8 de mayo de 2015, el Despacho Ponente admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación del accionante y de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. 1.6. Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1. Ministerio de Salud y Protección Social El Director Jurídico de la entidad, mediante escrito recibido el 14 de mayo de 2015, dio respuesta a la demanda de tutela. Indicó que la Corte Constitucional no ha ordenado la unificación inmediata de la UPC, pues ha establecido que deben mediar los estudios técnicos necesarios para que no colapse el sistema, así, en el auto citado por el accionante, ordenó adoptar un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de ambos regímenes, teniendo en cuenta las prioridades de la población y la sostenibilidad financiera. Argumentó que en el caso objeto de estudio existen otros medios de defensa judicial, toda vez que el tutelante pretende “(…) defender a una Institución que presuntamente ve vulnerados sus ingresos económicos por la expedición de una norma que regula la Unidad de Pago por Capitación (UPC) más no la vulneración del derecho fundamental a la salud, que no puede predicarse de las personas jurídicas. ASMET SALUD ESS EPS fue creada con el lleno de los requisitos técnicos que la ley le ordena al Ministerio de Salud y Protección Social y debe

3 Folio 18. regirse por las normas que le impone el medio en el que se desempeña. Como la promulgación de la norma goza del principio de legalidad, si en algún caso no se está de acuerdo con ella porque se considera que viola algunos de los preceptos constitucionales y legales, existe el accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad o suspensión del acto administrativo”4. Finalmente, advirtió que ASMET SALUD ESS EPS promovió demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual cursa bajo el expediente No. 25000233600020130162200, alegando los mismos hechos y persiguiendo idénticas pretensiones a las de la presente acción constitucional. Por estos motivos, solicitó se rechazara por improcedente la demanda de tutela. 1.7. Sentencia de primera instancia Con sentencia de 21 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la improcedencia del amparo constitucional deprecado por el señor José Ramiro Fernández. Consideró que al radicarse el punto del debate en un acto administrativo, el mecanismo indicado para solucionar la situación aludida, es a través del medio de control de nulidad, el cual cuenta con la posibilidad de acudir a la utilización de las medidas cautelares contempladas en la Ley 1437 de 2011. Manifestó que “(…) si bien la parte accionante señala una inminencia en la conculcación a la salud y a la de los demás afiliados por la probable quiebra de ASMET SALUD EPS, no se vislumbra la afectación real que puedan padecer de manera directa actualmente, pues no se está alegando un ausencia o deficiencia

en la prestación del servicio”5. Finalmente, estableció que frente al caso concreto “(…) se debe tener en cuenta que las ordenes de la Corte Constitucional se han emitido a través de un proceso complejo de seguimiento al fallo de tutela T-760, que no puede ser desconocido por esta Corporación, [así] el Decreto 2591 en su artículo 27 estableció un trámite 4 Folio 58. 5 Folio 79. incidental especial para que se materialicen las ordenes constitucionales sean estas fallos o autos de seguimiento, quedando investido el juez constitucional con la facultad de sancionar por desacato al responsable”6. 1.8. Impugnación Mediante escrito recibido el 9 de junio de 2015, el peticionario impugnó el fallo de tutela. Indicó que el incidente de desacato señalado por el a quo no es procedente como un mecanismo judicial válido a través del cual se pueda solicitar a la Corte Constitucional la inaplicación de la Resolución 5925 de 2014. Frente al medio de control de nulidad, con solicitud de suspensión provisional, señaló que si bien es cierto dicho instrumento judicial es válido, se está ante la existencia de un perjuicio irremediable que hace que el mecanismo contencioso administrativo no sea eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales solicitados.

Manifestó: “a manera de ejemplo, se puede traer a colación las demandas de nulidad incoadas por ASMET SALUD EPS ESS, que me fueron informadas en la Asamblea General de Asociados, a través de las cuales se pretendió la nulidad de la Resolución 4480 de 2012 y Resolución 5522 de 2013, normatividad que fijó la

UPC Subsidiada para los años 2013 y 2014 respectivamente, y que fueron radicadas en los aludidos años, sin que a la fecha hayan sido admitidas”7. Insistió en que es inminente la quiebra de las EPS-S del régimen subsidiado y con ello la afectación del derecho a la salud de sus afiliados, al tener que garantizar un plan de beneficios igual al del régimen contributivo, pero con una UPC de inferior valor. Finalmente, solicitó revocar el fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo del Cauca, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la tutela y ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que de manera inmediata o dentro de las 48 horas siguientes a la decisión judicial, proceda a inaplicar la 6 Ibídem. 7 Folio 105. Resolución 005925 del 23 de diciembre de 2014, y a su vez efectúe el giro y pago igualitario del valor de la UPC-S con el de la UPC-C.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 21 de mayo 2015, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

Para resolver este problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) la legitimación en la causa por activa y (ii) análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. 2.2. Legitimidad e interés respecto de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991,“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en los artículos 1°, 10°, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales8. De esa manera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto ”9. El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la “acción de tutela podrá

ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 200310, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá interponerla directamente o por quien actúe en su nombre. Por consiguiente, no se “requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad”11. En ese sentido, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló: 8Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 9“Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-018 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Martínez.”

10 M.P. Jaime Córdoba Triviño 11“Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.” “La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades12, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. (Subraya fuera de texto) En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”. Así pues, cuando no se acredita la legitimación que le asiste al accionante para presentar la solicitud de amparo constitucional, se configura la falta legitimación en

la causa por activa y el juez constitucional no puede entrar a pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la acción tutelar. 2.3. Análisis sobre los argumentos expuestos en el escrito de impugnación de cara a los derechos alegados como vulnerados en el caso concreto En el sub examine, el peticionario impugnó la decisión de primera instancia e insistió en que deben protegerse sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala establecer si fue acertada la decisión adoptada por el juez a quo de tutela consistente en declarar la improcedencia de la acción de tutela. Así, considera la Sección Quinta, que si bien comparte las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia, según las cuales la demanda no cumple con el requisito de la subsidiariedad, el fallo debe modificarse para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor José Ramiro Fernández, por las razones que pasan a explicarse: 12“Ver sentencia T-531 de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett.” En principio, es claro que toda persona por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales, pero para la procedencia de la acción de tutela, debe estar establecida la circunstancia que faculta al sujeto de derechos a presentar el recurso de amparo constitucional, ello implica, acreditar la condición de titular de la relación jurídica material que da lugar al proceso. En este caso el señor José Ramiro Fernández asegura que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, sin embargo, es claro que la presentación

de la tutela se hace en nombre de ASMET SALUD ESS EPS, fundamentando el tutelante esta representación en su “calidad de asociado” y no de representante legal, calidad que adicionalmente no acreditó. Igualmente, la pretensión de la demanda es frente a la referida persona jurídica, toda vez que se solicitó “[inaplicar] frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, [que] fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015”. Adicionalmente, considera la Sección, de la misma manera que al a quo, que si bien el tutelante señala una vulneración a su derecho a la salud y a la de los demás afiliados por la probable quiebra de ASMET SALUD ESS EPS, no se vislumbra una afectación real que puedan padecer de manera directa actualmente, pues no se está alegando una ausencia o deficiencia en la prestación del servicio de salud. De esta manera, concluye la Sala que el peticionario no es el representante legal de ASMET SALUD ESS EPS, y por ende, no tiene legitimación para interponer la acción de tutela, pues como se indicó en el capítulo precedente, para tener por satisfecho el requisito de legitimación en la causa el tutelante debe acreditar el interés directo respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional. De conformidad con lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa del actor.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 21 de mayo de 2015 que declaró improcedente la acción de tutela para, en su lugar, DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del señor José Ramiro Fernández por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Consejero Conjuez

CARLOS EDUARDO MEDELLIN BECERRA

Conjuez