CE-19001-23-33-000-2012-00380-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción por multa / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió declarar en desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán [R.G.R.], por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud [al accionante]. No obstante, en el curso del trámite incidental, el capitán [R.G.R.], mediante escrito del 28 de junio de 2017, informó sobre las acciones que el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela. Manifestó que hizo entrega total de los medicamentos VALTAN, EUTIROX y NORMOLIP; pero, nada dijo sobre las autorizaciones para la consulta con la especialidad de medicina nuclear y la ecografía de cuello, ni de las cantidades faltantes de la medicina que requiere, situaciones que fueron traídas al plenario por el accionante, sin que el director las hubiera controvertido en esa oportunidad o indicado las razones por las cuales aún no había podido suministrar dichos servicios. Se tiene entonces que de la respuesta proferida y de la conducta desplegada por el capitán, se evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para el control y seguimiento de la

enfermedad catastrófica que padece. (…) Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad sancionada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual de los derechos amparados. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto del grado jurisdiccional de consulta, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo del Cauca impuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00380-02(AC)A

Actor: RICHARD PÉREZ DELGADO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de cinco salarios mínimos mensuales vigentes y de un día de arresto impuesta al director del

Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán Rafael Giraldo Restrepo, por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la providencia del 8 de agosto de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 12 de junio de 2017, el señor Richard Pérez Delgado manifestó que el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de Popayán, no le ha entregado todos los medicamentos que debe tomar a diario de acuerdo con la orden prescrita por su endocrinólogo tratante, y pese a que el tratamiento integral de su patología fue ordenado por el fallo de tutela del 1º de agosto de 2012, no se le está brindando de manera integral y oportuna. 1.1. Trámite 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Mediante auto del 14 de junio de 20171, el Tribunal Administrativo del Cauca, por conducto del magistrado ponente doctor David Fernando Ramírez Fajardo abrió el incidente de desacato en contra del capitán Rafael Giraldo Restrepo, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 y le corrió traslado del escrito para que en el término de dos días informara sobre las actividades que ha adelantado con el objeto de dar cumplimiento a la providencia del 1º de agosto de 2012.

A su vez ofició al brigadier general Germán López Guerrero para que requiriera al referido capitán el inmediato cumplimiento de la orden judicial. Dicho auto fue notificado por correo electrónico solamente al Establecimiento de Sanidad Militar 3005 como se puede constatar en los folios 13 al 16 del incidente. 1.1.2. Respuesta de las entidades accionadas

El Capital de Rafael Giraldo Restrepo, director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 dio respuesta al anterior requerimiento indicando que hizo entrega total de los medicamentos solicitados por el accionante para el tratamiento de su 1 Folio 11. patología y anexó como prueba de ello, las copias de las fórmulas médicas. Solicitó exonerar a esa entidad y cesar toda actuación en su contra. 1.1.3. El accionante, mediante escrito radicado el 24 de julio de 2017, ratificó que el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 sigue incumpliendo en la entrega de los medicamentos que requiere para su enfermedad catastrófica y con la autorización de la orden de apoyo para que le sea practicada una ecografía de cuello y la valoración por medicina nuclear. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 8 de agosto de 2017, resolvió sancionar por desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán Rafael Giraldo Restrepo, por desobedecimiento al fallo de tutela del 1º de agosto de 2012 y, en consecuencia, le impuso sanción de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes y de un día de arresto. En primer lugar, señaló que es evidente el elemento objetivo en este incidente, en cuanto el accionante hizo la solicitud para que se le entregara la orden de apoyo para la autorización de la ecografía y la valoración de medicina nuclear, sin recibir respuesta alguna por parte de la entidad, situación que esta vulnerando la salud del paciente. Si bien el establecimiento contestó, acreditando el cumplimiento parcial de la orden judicial con las respectivas órdenes de apoyo,

persiste en incumplimiento por no suministrar de manera completa y oportuna los medicamentos prescritos por el especialista tratante, indispensables para el tratamiento de cáncer de tiroides. En segundo lugar, frente al elemento subjetivo, sostuvo que el encargado de dar cumplimiento a la orden judicial es el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capital Rafael Giraldo Restrepo, el cual fue correctamente individualizado. Este funcionario actuó con negligencia en cuanto expidió autorizaciones para la realización de algunos de los requerimientos médicos del accionante, quedando pendientes las autorizaciones para las valoraciones por nefrología, urología y retinologia, ecografía de cuello y valoración con medicina nuclear, así como la entrega de la totalidad de los medicamentos prescritos para el tratamiento de cáncer de tiroides. Finalmente, concluyó que la orden judicial del 1º de agosto de 2012 ha sido incumplida en manera reiterativa ya que con las pruebas allegadas a su favor, el capitán no logró demostrar el cabal cumplimiento de las obligaciones en cuanto al debido y oportuno suministro de los medicamentos esenciales que deben brindarse de manera indispensable para el tratamiento de la enfermedad que padece el accionante, ni el acceso a los servicios que requiere, lo que le impide gozar de manera efectiva de su derecho fundamental a la salud en condiciones dignas.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A

su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cauca. 2.1. Marco Normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue

el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 3ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones

consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 2 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 3 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la

persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva en el mismo, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que

esta Corporación acogió de la siguiente manera4: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 1º de agosto de 2012, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería la patología del señor Richard Pérez Delgado. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD al señor RICHARD PÉREZ DELGADO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.955.874,

expedida en Vélez – Santander vulnerado por la Dirección General de Sanidad Militar.

SEGUNDO: SE ORDENA a la Dirección de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice al actor los medicamentos Amaryl 2/1000 tabletas, Eutirox tabletas, Caltrate D sin azúcar y Fenofibrato TAB, prescritos por el doctor Hernando Vargas Uricoechea, hasta tanto desvirtué o confirme dicho criterio médico, con base en el concepto emitido por personal idóneo para tal efecto adscrito a dicha Dirección, según lo expuesto.

TERCERO: SE ORDENA a la Dirección General de Sanidad Militar, que en el 4 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-0002011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia y en lo sucesivo, autorice al señor RICHARD PÉREZ DELGADO, la realización de consulta y valoración con médico especialista en su padecimiento, que amerita especial

cuidado.

CUARTO: SE ORDENA a la Dirección General de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, expida la correspondiente autorización para la realización del examen UROTAC prescrito por el profesional de la salud de la Fundación Valle de Lili al señor RICHARD

PÉREZ DELGADO.

Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá confirmarse. Se observa que la orden del 1º de agosto de 2012, fue dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar; sin embargo, dicha institución no es la encargada de materializarla porque dentro de esta, se tiene establecida y organizada una dirección del subsistema de salud para cada fuerza armada. En este caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que debe hacerlo ya que le corresponde garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército Nacional y sus beneficiarios, así como fortalecer los servicios básicos en todos los establecimientos de sanidad militar. Por ello, es esa dependencia la que ha venido supliendo las necesidades médicas del actor, junto con el Establecimiento de Sanidad Militar 3005. El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió declarar en desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán Rafael Giraldo Restrepo, por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud.

No obstante, en el curso del trámite incidental, el capitán Rafael Giraldo Restrepo, mediante escrito del 28 de junio de 20175, informó sobre las acciones que el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela. Manifestó que hizo entrega total de los medicamentos VALTAN, EUTIROX y NORMOLIP; pero, nada dijo sobre las autorizaciones para la consulta con la especialidad de medicina nuclear y la ecografía de cuello, ni de las cantidades 5 Folio 17. faltantes de la medicina que requiere, situaciones que fueron traídas al plenario por el accionante, sin que el director las hubiera controvertido en esa oportunidad o indicado las razones por las cuales aún no había podido suministrar dichos servicios. Se tiene entonces que de la respuesta proferida y de la conducta desplegada por el capitán, se evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para el control y seguimiento de la enfermedad catastrófica que padece. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. No obstante, frente a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca

es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada. En razón a su carácter correccional, en la interposición de la sanción por desacato se deben aplicar los principios de la responsabilidad disciplinaria, entre ellos el de proporcionalidad. La Corte Constitucional ha afirmado que ese principio impone límites a la sanción y por ello la gradación de esta debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad. En la sentencia C-591 de 1993, la Corte se refirió al principio de proporcionalidad como «la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer, es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador, donde el juicio de proporcionalidad debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley, contrastando necesariamente con lo individual, para a la luz de sus criterios, estimar si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa la conducta sancionada». 2.3. Conclusión Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad sancionada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual de los derechos amparados. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se

surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto del grado jurisdiccional de consulta, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo del Cauca impuso. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se MODIFICA el numeral segundo de la providencia del 8 de agosto del 2017, objeto de consulta, en el sentido de precisar que: Se SANCIONA por desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán Rafael Giraldo Restrepo, con multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por consiguiente, se REVOCA la orden de arresto. Se CONFIRMA en lo demás. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS