CE-19001-23-33-000-2012-00380-04(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Sanciona con multa y revoca orden de arresto / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO INTEGRAL La Sala considera que la autoridad sancionada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se le requirió la prestación del servicio de salud de medicina nuclear y al entrega de los medicamentos prescritos al accionante, ha tenido un actuar omisivo y silente, lo que evidencia que no ha habido cumplimiento integral de la decisión de tutela, circunstancia que configura el desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual de los derechos fundamentales amparados. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto del grado jurisdiccional de consulta, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo del Cauca impuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00380-04(AC)A

Actor: RICHARD PÉREZ DELGADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de cinco salarios mínimos mensuales vigentes y de dos días de arresto impuesta a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, teniente Rossy Liliana Mera Zapata por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la providencia del 19 de julio de 2018.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 9 de julio de 2018, el señor Richard Pérez Delgado manifestó que el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de Popayán, está incumpliendo la orden de tutela, pues continúa pendiente la entrega del medicamento vitamina D3 5000UI formulada desde la cita de control que tuvo el 10 de octubre de 2017; y que el 10 de abril de 2018 asistió a cita de control con la profesional Maritza Rabón, médica nuclear de la Fundación Valle de Lili, quien le ordenó los siguientes procedimientos: i) Suministro de TIROTROPINA ALFA 1.1 MG VIAL, cantidad 1. ii) Suministro de YODURO SÓDICO (131-1) CAPS 3700 Mbq, 200 mCi 7540

Mbq, cantidad 2. iii)Procedimiento hospitalario, Tx medicina nuclear, ablación con yodo (131-1) 200 mCi, código Y000000200. iv)Dos días de internación con aislamiento especial, código S11301 E1. v) Recorrido corporal con 1-131 (rastreo metástasis), código 920203.

vi)Terapia de cáncer de tiroides con radioisótopos, bajo tirotropina, cantidad 1, código 922800-24. vii) Iodo 131 200 MCI, DOS CAPSULAS DE 3700 MBQ, que equivale a 7540 MBQ, código Y000000200. viii) Hemograma iv, cantidad 1 código 902210. ix)Hormona estimulante de tiroides ultrasensible, cantidad 1, código 904904. Indicó que en dos oportunidades le ha hecho entrega de esas órdenes médicas a la teniente Rossy Liliana Mera Zapata, actual directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, a través de derechos de petición radicados el 17 de abril y el 6 de junio de 2018 respectivamente, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna, interrumpiéndose sin justificación el curso de su proceso médico. Recordó que desde el 2011 fue diagnosticado con cáncer papilar de tiroides, por lo que necesita los referidos tratamientos para evitar que se genere metástasis en sus órganos vitales. 1.1. Trámite Mediante auto del 11 de julio de 20171, el Tribunal Administrativo del Cauca, por conducto del magistrado ponente doctor David Fernando Ramírez Fajardo abrió el incidente de desacato en contra de la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, en calidad de directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 y le corrió traslado del escrito incidental para que en el término de dos días rindiera un informe sobre las manifestaciones hechas por el accionante. A su vez ofició a la Dirección de Personal del Ejército Nacional para que allegara

copia de la hoja de servicios de la teniente. Dicha providencia fue notificada a los 1 Folio 6. correos electrónicos esm30052018@gmail.com, diper2@ejercito.mil.co, coper@ejercito.mil.co y juridicadiper@ejercito.mil.co, según consta en el comprobante de envío obrante en los folios 8 y 9 del expediente. No obstante, la funcionaria requerida guardó silencio. A folio 11 del expediente obra constancia de que el auxiliar judicial ad honorem del despacho, Esteban Guzmán Valencia, se comunicó con el accionante al número celular 321 3697221, quien le manifestó que a esa fecha no se habían suministrado los servicios de salud solicitados. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 19 de julio de 2018, resolvió sancionar por desacato a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, teniente Rossy Liliana Mera Zapata por desobedecimiento al fallo de tutela del 30 de julio de 2012 y, en consecuencia, le impuso sanción de multa consistente en el pago de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes y de dos días de arresto. En primer lugar, señaló que si bien los tratamientos ordenados en la sentencia referenciada son diferentes a los que ahora solicita el accionante, debe recordarse que la Ley 100 de 1993 estableció en su artículo segundo los principios en los que se cimienta el servicio público de la seguridad social incluida la integralidad, y que con relación a esa norma la Corte Constitucional se ha

pronunciado determinando que el «derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios y bienes que se requieran para garantizarlo», en consecuencia, el establecimiento de sanidad está obligado a autorizar los servicios que requiere el señor Perez Delgado para el tratamiento de su patología cancerígena. Considerar lo contrario, adujo, implicaría desconocer sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. En segundo lugar, afirmó que es evidente el elemento objetivo en este incidente, pues la demora en la entrega de los medicamentos solicitados y la no autorización de los servicios de medicina nuclear, se constituyen en un actuar violatorio de la dignidad humana y de los derechos a la vida, salud e integridad personal del accionante, toda vez que de esa entidad depende la prestación de los servicios necesarios para preservar la vida del peticionario y también va en contravía de los preceptuado en la sentencia del 30 de julio de 2012, que tuteló su derecho fundamental a la salud. En tercer lugar, frente al elemento subjetivo, sostuvo que la encargada actualmente de dar cumplimiento a la orden judicial es la directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, teniente Rossy Liliana Mera Zapata. Afirmó que esta funcionaria no ha realizado las gestiones pertinentes para garantizarle al accionante el acceso a los servicios de salud necesarios para tratar el cáncer papilar de tiroides que padece, por cuanto no se allegaron escritos de contestación o informes de las gestiones que estaba llamada a efectuar. Finalmente, concluyó que este es el segundo incidente que inicia este año el

señor Richard Pérez Delgado por los mismos motivos, esto es, la negativa a prestar un servicio médico eficiente y oportuno, máxime cuando la patología que lo afecta es de especial cuidado. Esta situación agrava la responsabilidad de la teniente, quien ni siquiera demostró haber desplegado actividad alguna en pro de los requerimientos médicos, lo que conlleva que el estado de salud del accionante empeore con el pasar del tiempo, sin que reciba el tratamiento que necesita con urgencia.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cauca. 2.1. Marco Normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este

último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 3ha señalado:

30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo 2 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 3 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad

material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de

apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva en el mismo, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera4: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite

incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 30 de julio de 2012, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio 4 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería la patología del señor Richard Pérez Delgado. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD al señor RICHARD PÉREZ DELGADO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.955.874, expedida en Vélez – Santander vulnerado por la Dirección General de Sanidad Militar.

SEGUNDO: SE ORDENA a la Dirección de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice al actor los medicamentos Amaryl 2/1000 tabletas, Eutirox tabletas,

Caltrate D sin azúcar y Fenofibrato TAB, prescritos por el doctor Hernando Vargas Uricoechea, hasta tanto desvirtué o confirme dicho criterio médico, con base en el concepto emitido por personal idóneo para tal efecto adscrito a dicha Dirección, según lo expuesto.

TERCERO: SE ORDENA a la Dirección General de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia y en lo sucesivo, autorice al señor RICHARD PÉREZ DELGADO, la realización de consulta y valoración con médico especialista en su padecimiento, que amerita especial cuidado.

CUARTO: SE ORDENA a la Dirección General de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, expida la correspondiente autorización para la realización del examen UROTAC prescrito por el profesional de la salud de la Fundación Valle de Lili al señor RICHARD PÉREZ DELGADO.

Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá confirmarse. Se observa que la orden del 30 de julio de 2012, fue dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar; sin embargo, dicha institución no es la encargada de materializarla porque dentro de esta, se tiene establecida y organizada una dirección del subsistema de salud para cada fuerza armada. En este caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que debe hacerlo ya que le corresponde garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas

de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército Nacional y sus beneficiarios, así como fortalecer los servicios básicos en todos los establecimientos de sanidad militar. Por ello, es esa dependencia la que ha venido supliendo las necesidades médicas del actor, a través del Establecimiento de Sanidad Militar 3005. El Tribunal Administrativo del Cauca, resolvió declarar en desacato a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, teniente Rossy Liliana Mera Zapata, por ser actualmente responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud que necesita el accionante, teniendo en cuenta que la orden de amparo se profirió para que fuera garantizada la prestación integral de este. En el expediente se advierte que la teniente fue vinculada al proceso y notificada al correo electrónico que dispuso el establecimiento de sanidad para tal fin. Por consiguiente, se le individualizó en debida forma como funcionaria responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 30 de julio de 2012, ya que tuvo la oportunidad, si era el caso, de demostrar lo contrario y no lo hizo. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por esa funcionaria evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó, que se reitera son de gran importancia y urgencia por las complicaciones que puede generar en su salud la demora en recibirlos, y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de

tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere; por lo tanto, no es posible desconocer que la funcionaria se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. No obstante, no se puede perder de vista que este es el cuarto incidente de desacato que se promueve para lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia de tutela, lo que permite discernir que ninguno de los funcionarios que han ostentado el cargo de director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, han sido diligentes ni le han prestado la atención debida a este asunto, y que las sanciones impuestas no han sido eficaces para lograr el fin constitucionalmente propuesto (protección del derecho a la salud de un sujeto en condición de vulnerabilidad en razón a su enfermedad). Por ello, el Tribunal para superar la situación de incumplimiento reiterado frente al fallo de tutela, además de sancionar a los responsables por el desacato, deberá establecer cuál es el verdadero motivo de la desobediencia, adelantando actuaciones y tomando las medidas que considere pertinentes para concretar, de forma definitiva, el acatamiento de la providencia del 30 de julio de 2012, haciendo uso de las facultades que le otorga el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes, que le permiten entre otras cosas, asegurar que todos los intervinientes en esta acción, cumplan con las cargas que les impuso. La enfermedad que padece el accionante requiere de atención inmediata y oportuna, las dilaciones en la prestación pueden provocar el desmejoramiento de

sus condiciones e incluso poner en riesgo su vida, así que se debe optar soluciones eficaces para garantizar el obedecimiento de la orden de tutela. Cabe resaltar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que es una de las formas de buscar el cumplimiento de una sentencia de amparo de un derecho fundamental; por ello, el hecho de que se imponga o no ésta, puede redundar en que el accionado se persuada de ejecutar lo ordenado por el juez constitucional y se obtenga la satisfacción del derecho conculcado. Por último, frente a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada. En razón a su carácter correccional, en la interposición de la sanción por desacato se deben aplicar los principios de la responsabilidad disciplinaria, entre ellos el de proporcionalidad. La Corte Constitucional ha afirmado que ese principio impone límites a la sanción y por ello la gradación de esta debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad. En la sentencia C-591 de 1993, la Corte se refirió al principio de proporcionalidad como «la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer, es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador, donde el juicio de proporcionalidad debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley, contrastando necesariamente con lo individual, para a la luz de sus criterios,

estimar si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa la conducta sancionada».

3. Conclusión Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad sancionada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se le requirió la prestación del servicio de salud de medicina nuclear y al entrega de los medicamentos prescritos al accionante, ha tenido un actuar omisivo y silente, lo que evidencia que no ha habido cumplimiento integral de la decisión de tutela, circunstancia que configura el desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual de los derechos fundamentales amparados.

Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto del grado jurisdiccional de consulta, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo del Cauca impuso. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se MODIFICA el numeral segundo de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 19 de julio de 2018, objeto de consulta, en el sentido de precisar que: Se SANCIONA por desacato a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, teniente Rossy Liliana Mera Zapata, con multa de cinco salarios mínimos

legales mensuales vigentes. Por consiguiente, se REVOCA la orden de arresto. Se CONFIRMA en lo demás la decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS