CE-19001-23-33-000-2013-00076-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Noción / DERECHO A LA SALUD - Derecho constitucional La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…El derecho fundamental a la salud tiene el carácter autónomo, y la doble connotación de derecho constitucional y servicio público. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86

MANUAL UNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPEUTICAFunciones / MANUAL UNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPEUTICA - Alcance / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - No es excusa para no cumplir con deber de prestar el servicio de salud El Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, expidió el Acuerdo No. 042 del 21 de diciembre de 2005, por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en su artículo 5 ordenó la creación del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, cuya función principal es la de estudiar,

analizar y conceptuar sobre la pertinencia de las solicitudes de prescripción de medicamentos no incluidos en el manual en mención, así como decidir sobre la autorización de su suministro. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre ese particular ha señalado que existen casos donde es preciso inaplicar las normas del Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando se excluyan prestaciones tendientes a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos tales como que la falta del medicamento o tratamiento, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del paciente, ii que no exista otro medicamento o tratamiento que pueda ser sustituido por el excluido, iii que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento, y iv que el medicamento haya sido prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud… Por último, no son de recibo los argumentos expuestos por la Entidad demandada en el sentido de que no ha podido ejecutar el contrato que tiene como objeto la compra, suministro, dispensación y control de medicamentos por medio de un operador logístico debido al incumplimiento del contratista, comoquiera que aquella situación no puede ser excusa para no acceder a los servicios de salud, máxime si dentro de sus funciones está la de proteger los derechos fundamentales de los usuarios, en particular cuando se trata de un sujeto de especial protección por su edad, como se probó en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: ACUERDO No. 042 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2005ARTICULO 5 (CONSEJO SUPERIOR DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL) NOTA DE RELATORIA: Acerca de la inaplicación de las normas del plan de beneficios del sistema general de seguridad social en salud, consultar: Corte Constitucional, sentencias T-406 de 2001, T-324 de 2008 y SU-819 de 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00076-01(AC)

Actor: CARMEN ELENA PIEDRAHITA CACERES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que concedió el amparo solicitado.

ANTECEDENTES Carolina Rosero Meza actuando como Agente Oficioso de Carmen Elena Piedrahita Cáceres, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida y tercera edad.

PRETENSIONES Las concreta así: Solicito que se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO

(sic) NACIONAL, el suministro de los medicamentos OXIBUTININA 10mg, 1 tableta diaria, número 30 para cada mes indefinido, y ESTRIOL OVULOS (sic) 3,5 gr. Número 4, uno (1) cada semana de manera indefinida. Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: Interpone la presente acción constitucional en calidad de nieta de la señora Carmen Elena Piedrahita Cáceres, quien tiene 77 años y está afiliada al Subsistema de Salud de Sanidad Militar, como beneficiaria de su hijo Efrén Mesa Piedrahita. El 25 de enero del 2013, y dada las enfermedades que padece de “vaginitis atrófica postmenopausica” y “vejiga hiper-reflexica”, acudió al médico especialista en urología de la Clínica La Estancia, quien para el tratamiento recetó los medicamentos “Estroil en Óvulos y Oxibutinina”. Por lo anterior, solicitó el suministro de la medicina a la dependencia de Sanidad Militar del Batallón José Hilario López de Popayán, sin embargo, le informaron que no era posible hacer la entrega pues no estaban dentro del Plan Obligatorio de Salud. Manifiesta que la señora Piedrahita se encuentra muy delicada de salud, y además no tiene recursos para sufragar los medicamentos. CONTESTACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en su escrito de contestación a folio 18 y siguientes, señaló que ha brindado toda la atención médica que requiere la señora Piedrahita Cáceres, no obstante, la Dirección General de Sanidad Militar

convocó a licitación pública cuyo objeto fue la compra, suministro, dispensación y control de medicamentos a través de un operador logístico para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, la cual fue adjudicada a la Unión Temporal Medisan, pero aun no se ha ejecutado, por lo que ha sido imposible entregar las medicinas requeridas por los usuarios. Por lo anterior, solicitó vincular al contratista. La Dirección de Sanidad de la Fuerzas Militares creó Comités Científicos Regionales para la autorización de medicamentos que estén excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los que debe asistir la señora Piedrahita. Solicitó negar el amparo solicitado, ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales de la demandante. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la providencia impugnada amparó el derecho fundamental a la salud, y en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministrar los medicamentos solicitados en la dosis señalada por el médico tratante, garantizar el acceso efectivo, periódico e ininterrumpido a todos los controles médicos, y tratamientos que deba someterse. Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que en el presente asunto los medicamentos prescritos por el especialista, no pueden ser sustituidos por otro que pertenezca al Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Subsistema de Salud. La demandante está en imposibilidad económica de sufragar las medicinas que requiere para tratamiento de sus enfermedades, sin los que se afectaría

gravemente su estado de salud. Asimismo, de la formula médica aportada al expediente, se encuentra que fue valorada en la Clínica La Estancia de Popayán por el médico especialista, entidad que tiene convenio vigente con Sanidad Militar. Al revisar el Sistema Electrónico de Contratación Pública - Secop, como lo afirmó la Entidad, suscribió el contrato No. 075 DSGM-2012 con la Unión Temporal Medisan adjudicado dentro del proceso de licitación No. 071-MDN-CGFM-DGSMHOMIC-2012, cuyo objeto fue la compra, suministro, dispensación, y control de medicamentos a través de un operador logístico, pese a lo anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través de la Resolución No. 1164 de 2 de febrero de 2013 impuso sanción de multa por el incumplimiento parcial y mediante Acta de 12 de los mismos mes y año aceptó la cesión del contrato a la Unión Temporal Medmfen18. Sin embargo, dichas anomalías no pueden ser trasladadas a los usuarios, y servir como sustento para no garantizar la plena efectividad del servicio de salud. Por último, respecto de la necesidad de agotar el trámite ante los Comités Técnicos Científicos Regionales, para autorizar la expedición de medicamentos excluidos del POS, las entidades prestadoras de salud no deben establecer procedimientos adicionales y engorrosos que afecten los derechos de los pacientes. Por lo expuesto, se cumple con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Constitucional para el suministro de los medicamentos excluidos del POS. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

la impugnó, y expuso los mismos argumentos de la contestación de la acción de tutela. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida y tercera edad, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el asunto objeto de estudio, observa la Sala que la señora Carmen Elena Piedrahita por intermedio de Agente Oficioso solicita a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le suministre los medicamentos Estirol en Óvulos 3.5gr y Oxibutinina 10gr prescritos por el médico especialista, con el fin de tratar las patologías que la aquejan. El Tribunal Administrativo del Cauca tuteló el derecho fundamental a la salud, y en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministrar los medicamentos requeridos, garantizar el acceso efectivo a todos los controles médicos y los tratamientos a que deba someterse la señora Piedrahita, para recuperar su salud. La anterior decisión la comparte la Sala por las razones que se exponen a continuación: El derecho fundamental a la salud tiene el carácter autónomo, y la doble connotación de derecho constitucional y servicio público. En tal sentido, todas las

personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, expidió el Acuerdo N° 042 del 21 de diciembre de 2005, “Por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, en su artículo 5 ordenó la creación del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, cuya función principal es la de estudiar, analizar y conceptuar sobre la pertinencia de las solicitudes de prescripción de medicamentos no incluidos en el manual en mención, así como decidir sobre la autorización de su suministro. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre ese particular ha señalado que existen casos donde es preciso inaplicar las normas del Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando se excluyan prestaciones tendientes a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos1 tales como (i) que la falta del medicamento o tratamiento, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del paciente, (ii) que no exista otro medicamento o tratamiento que pueda ser sustituido por el excluido, (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento, y (iv) que el

1 Sentencia T-406 de 2001. medicamento haya sido prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud2. Revisado el material probatorio que obra en el expediente se destaca lo siguiente:  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Carmen Elena Piedrahita Cáceres, quien nació el 2 de junio de 1935.  Obra carné de afiliación de servicios de salud de Carmen Elena Piedrahita Cáceres, como beneficiaria del afiliado Efrén Mesa Piedrahita, con atención en la unidad del Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López de Popayán.  Historia clínica de Carmen Elena Piedrahita Cáceres, paciente que presenta las enfermedades de “vaginitis atrófica postmenopausica” y “vejiga hiper-reflexica”, actualmente sin tratamiento.  Fórmulas médicas de 25 de enero de 2013 emitidas por el especialista en urología de la Clínica La Estancia, quien ordenó tratamiento con Estirol en Óvulos 3.5gr., una por cada semana de forma indefinida y Oxibutinina 10gr., una cada día de manera indefinida. Concluye la Sala que los medicamentos que no puede sufragar la demandante son necesarios en tanto el médico tratante de la Clínica La Estancia adscrita al Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López, determinó que es una paciente con “vaginitis atrófica postmenopausica” y “vejiga hiper-reflexica”, circunstancia por la cual no cabe duda que su falta de suministro amenaza sus

derechos fundamentales y le ocasiona un deterioro a su estado de salud. Aunado a lo anterior, no se probó dentro del expediente que otros medicamentos puedan suplir a los excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica. Por último, no son de recibo los argumentos expuestos por la Entidad demandada en el sentido de que no ha podido ejecutar el contrato que tiene como objeto la compra, suministro, dispensación y control de medicamentos por medio de un operador logístico debido al incumplimiento del contratista, comoquiera que aquella situación no puede ser excusa para no acceder a los servicios de salud, máxime si dentro de sus funciones está la de proteger los derechos 2 Sentencia SU-819 de 1999, Sentencia T-324 de 2008. fundamentales de los usuarios, en particular cuando se trata de un sujeto de especial protección por su edad, como se probó en el presente asunto. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia del Tribunal que amparó el derecho fundamental a la salud de la señora Carmen Elena Piedrahita Cáceres. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: CONFIRMASE la providencia impugnada, proferida el 22 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca que amparó el derecho fundamental a la salud de la señora Carmen Elena Piedrahita Cáceres. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO