CE-19001-23-33-000-2013-00302-01(24326)-2020

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Noción / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Alcance

[E]n virtud del principio de congruencia externa de las providencias (artículo 328 del Código General del Proceso), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; pero los cargos de apelación deben ser consonantes con lo decidido y razonado por el a quo, pues, aun en los juicios de simple nulidad, la presunción de legalidad que se pretende debatir en el marco de la segunda instancia debe ser objeto de discusión acorde con lo planteado en la demanda y lo decidido en primera instancia. De no ser así, se vulneraría el derecho de contradicción de las partes procesales, además de asumir competencias indebidas en sede de segunda instancia que a desconocerían el principio justicia rogada. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección, el recurso de apelación debe guardar unidad temática con lo discutido en sede de primera instancia, incluida la demanda. De suerte que los cargos formulados en la apelación que resulten novedosos frente a lo originalmente demandado, como a lo decidido por el a quo, no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de esta corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) -

ARTÍCULO 328

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia consultar sentencia del

Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2012, Exp. 25000-23-27-0002008-00228-02(18380), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez CONDENA EN COSTAS EN PROCESOS EN LOS QUE SE VENTILE UN INTERÉS PÚBLICO - Alcance / CONDENA EN COSTAS - Naturaleza jurídica. Reiteración de jurisprudencia / CONDENA EN COSTAS - Reglas. Reiteración de jurisprudencia. Interpretación conjunta con la del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación Conforme con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en armonía con el artículo 361 del Código General del Proceso, las sentencias proferidas en los procesos contencioso administrativos deben disponer sobre la condena en costas «integrada por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho», salvo en los «procesos en que se ventile un interés público». Respecto al alcance de la expresión «procesos en que se ventile un interés público», en la sentencia que se reitera, la Sala precisó que está referida a que «no hay lugar a condena en costas en las acciones públicas» y que, a diferencia de lo interpretado por la entidad demandada, se debe tener presente que esta disposición no pretendió hacer distinción entre las partes intervinientes en el proceso y volver al criterio previsto en el artículo 171 del Código

Contencioso Administrativo (prohibición de condena en costas al Estado), antes de la modificación introducida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 (condena en costas a las partes, sin distinción alguna, con un criterio subjetivo). (…) No se condenará en costas en esta instancia porque no hay pruebas que demuestren o justifiquen erogaciones por este concepto (agencias en derecho y gastos del proceso), conforme a los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 446 DE 19981

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326)

Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM

ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas a las entidades públicas consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de julio de 2016,

Exp. 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00302-01(24326)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM

Demandado: MUNICIPIO DE GUACHENÉ (CAUCA) FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones No. 077 de 24 de octubre de 2012, “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE LA LIQUIDACIÓN DE AFORO Y SE

ACUMULAN LA SANCIÓN CORRESPONDIENTE POR EL NO PAGO DEL IMPUESTO

DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SUS COMPLEMENTARIOS AVISOS Y TABLEROS DEL HECHO GENERADOR COMERCIAL, EFECTUADA A EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. POR LOS AÑOS GRAVABLES 2007 Y 2008”; y No. 007 de 26 de febrero de 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN A EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., INTERPUESTO

CONTRA LA RESOLUCIÓN 077 DE 2012 CORRESPONDIENTE A LA LIQUIDACIÓN DE AFORO”, proferidas por el municipio de Guachené (Cauca), por lo anotado en precedencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., no debe pagar el Impuesto de Industria y Comercio y sus complementarios, al MUNICIPIO DE GUACHENÉ de los años gravables 2007 y 2008, ni la sanción por su no pago, según lo expuesto.

TERCERO: ORDENAR que de manera inmediata, el MUNICIPIO DE GUACHENÉ

(CAUCA), devuelva el valor de la GARANTÍA BANCARIA IRREVOCABLE No. 07003037000110183 constituida a su favor por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., de haberse hecho efectiva.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM 1 Fl. 824 c.p. 4 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM QUINTO: CONDENAR a la parte demandada, a reconocer la suma del cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de las pretensiones por concepto de agencias en derecho. Por secretaría liquídense las costas. […]». ANTECEDENTES El 30 de agosto de 2012, por medio de la Resolución 049, la Tesorería Municipal de

Guachené emplazó a la actora para que, en el término perentorio de un mes, presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio, y su complementario de avisos y tableros, correspondientes a los años gravables 2007 a 2011, por ejercer la actividad de comercialización de energía eléctrica2. La empresa dio respuesta a este acto3. El 24 de octubre de 2012, la Tesorería Municipal de Guachené profirió la Resolución 077, por medio de la cual practicó liquidación de aforo e impuso sanción por no declarar por los años gravables 2007 y 2008 en la suma de $673.964.1014. Contra este acto la empresa interpuso recurso de reconsideración5. El 26 de febrero de 2013, por medio de la Resolución 007, la Tesorería Municipal de Guachené, resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de ratificar el contenido de la Resolución 077 de 20126. DEMANDA EPM, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones7: «Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de Guachené (Cauca):  Resolución No. 077 del 24 de octubre de 2012, “POR MEDIO DE LA CUAL SE

EXPIDE LA LIQUIDACIÓN DE AFORO Y SE ACUMULAN LA SANCIÓN

CORRESPONDIENTE POR EL NO PAGO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO Y SUS COMPLEMENTARIOS DE AVISOS Y TABLEROS DEL

HECHO GENERADOR COMERCIAL, EFECTUADA A EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. POR LOS AÑOS GRAVABLES 2007 Y 2008”.  Resolución No. 07 del 26 de febrero de 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE

RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN A EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., INTERPUESTO CONTRA LA

RESOLUCIÓN 077 DE 2012 CORRESPONDIENTE A LA LIQUIDACIÓN DE AFORO”.  Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no está obligada a declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Guachené (Cauca) ni a reconocer, ni pagar los valores determinados por el 2 Fls. 1-2 c.a. 3 Fls. 4 a 6 c.a. 4 Fls. 52 a 57 c.p. 1 5 Fls. 58 a 95 y 106 a 114 c.p. 1 6 Fls. 120 a 133 c.p. 1 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM 7 Fl. 6 c.p. 1 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM Municipio de Guachené por los impuestos de Industria y Comercio para los años 2007 y 2008, ni las sanciones por no declarar.  Que se declare que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no está obligada a reconocer y pagar al Municipio el impuesto de Avisos y Tableros consignado en la Liquidación de Aforo.  Que a título de restablecimiento y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el Municipio de Guachené a cancelarle coactivamente alguna suma por concepto de impuesto de Industria y Comercio, y su complementario de Avisos y Tableros y lo relativo a las sanciones impuestas por no declarar, así como los intereses por los años 2007 y 2008, éstas sean devueltas con intereses comerciales.  Que se condene en costas al municipio demandado».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 6, 29, 31, 121, 338 y 363 de la Constitución Política  Artículos 712, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario  Ley 56 de 1981  Artículo 77 de la Ley 49 de 1990  Ley 142 de 1994  Artículo 51 de la Ley 383 de 1997  Artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente8:

Violación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 Explicó que EPM no cumple los parámetros señalados en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, el cual precisa cuándo se gravan con el impuesto de industria y comercio los ingresos por la comercialización de energía; que si en gracia de discusión, se admitiera que la empresa reúne dichos parámetros, tributaría, como generadora de energía, en el municipio correspondiente a su domicilio, es decir, en Medellín. Dijo, con base en la referida norma, que la generación de energía continúa gravada conforme al artículo 7 de la Ley 56 de 1981, cuyo contenido es igual al previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Que (i) la materia imponible es la propiedad de las obras para transmisión y generación de energía eléctrica, (ii) la base gravable son los kilovatios instalados en la respectiva central generadora, (iii) la tarifa es de $5 anuales por cada kilovatio instalado, reajustable de acuerdo con el porcentaje del índice nacional de incremento de costo de vida, (iv) el sujeto activo es el municipio en cuya jurisdicción está la central generadora, y (v) el sujeto pasivo es la entidad propietaria de las obras. Señaló que la Ley 14 de 1983 regula el impuesto de industria y comercio para las actividades de servicios, industrial y comercial, sin incluir la actividad de generación de energía, por lo que la Ley 56 de 1981 es especial en cuanto grava dicha generación con el mismo impuesto, bajo el criterio de compensación; que en la

sentencia C-486 de 1997 la Corte Constitucional analizó la vigencia de la Ley 56 de 1981 frente a la Ley 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM 8 Corresponde a la demanda y a la adición. Fls. 1A a 26 c.p. 1 y 350 a 355 c.p. 2 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM 14 de 1983 y a la Constitución de 1991, y concluyó que no existe incompatibilidad entre el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, las cuales conservan su vigencia, siendo la Ley 56 una norma especial. Precisó que la actora da cumplimiento al artículo 7 de la Ley 56 de 1981 en cuanto paga el impuesto de industria y comercio en los municipios donde ejerce la actividad industrial, esto es, donde están construidas sus plantas de generación de energía, razón por la cual no le debe reconocer suma alguna al municipio de Guachené, dado que no tiene ninguna planta en su jurisdicción, y no ha sido considerada como sujeto

pasivo en éste por la prestación de servicios públicos domiciliarios o la comercialización de energía. Violación de la Ley 56 de 1981 Consideró que el demandado desconoció que EPM, al no tener obras de generación de energía en el municipio, no tiene que pagar impuesto alguno por este concepto, el cual paga de manera cumplida en los municipios de influencia de dichas obras, en el departamento de Antioquia; que como lo ha reiterado el Consejo de Estado, la comercialización del bien producido, no es una actividad independiente sino el resultado final de la actividad industrial. Violación del principio de la doble instancia - Artículo 31 de la CP Resaltó que el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 077, por medio de la cual se practicó la liquidación de aforo, debió ser decidido por un funcionario distinto al que profirió el acto inicial. Violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 Aunque es improcedente la doble tributación en el ICA, se pretendió separar de la base gravable de la actividad industrial, la actividad de comercialización de la producción, con lo cual se desconoció la Ley 49 de 1990, que buscó unificar y consolidar la base industrial con los ingresos de la comercialización, para que se pagara el impuesto en la sede fabril; que así lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 26 de noviembre de 2003, expediente 13349, cuando se refirió al contenido y al alcance de la norma citada. Improcedencia del cobro del impuesto de avisos y tableros Estimó que la liquidación de este tributo es ilegal porque no existió el hecho

generador, toda vez que la empresa no fijó ningún aviso o tablero en lugares públicos del municipio de Guachené; que así lo precisó el Consejo de Estado en varias sentencias, por lo que si no se utiliza el espacio público para la colocación de avisos o tableros que identifiquen a una empresa, no surge para el municipio el derecho a cobrar el referido impuesto. Irregularidad en la determinación de la sanción por no declarar Afirmó que la liquidación de las sanciones por no declarar por los años 2007 y 2008 fue irregular, por cuanto, al fijarse en el 200% del impuesto, superaron de manera 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM amplia el 100% al que se refiere el artículo 214 [a] del Acuerdo 010 de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Guachené. Violación del artículo 29 de la CP - Debido proceso y derecho de defensa Manifestó que la actuación de la Administración adolece de nulidad y es violatoria del debido proceso y del derecho de defensa cuando (i) pretendió acumular en un solo acto los años gravables 2007 y 2008, en contravía de los artículos 712 y 719 del ET, según los cuales está proscrita la expedición de liquidaciones oficiales por más de un periodo, (ii) no dio aplicación a lo dispuesto en los artículos 715, 716 y 717 del ET,

porque no profirió y notificó la resolución sanción, impidiéndole interponer recursos, (iii) no determinó correctamente las bases sobre las cuales liquidó el tributo, las sanciones y los intereses (iv) no decretó la inspección de los libros de contabilidad conforme al artículo 744 del ET para desvirtuar la integración de la base gravable, en cuanto incluyó lo pagado por EPM a Familia del Pacifico SAS, correspondiente a la contribución especial de solidaridad, la cual no es un ingreso para la empresa por ser del Ministerio de Minas y Energía. Violación de los artículos 6, 121, 338 y 363 de la CP Destacó que la actuación acusada vulneró el principio de irretroactividad en materia tributaria e incurrió en falsa motivación cuando exigió el impuesto por el año gravable 2007 cuando para dicho año no existía norma que habilitara el cobro en la jurisdicción de Guachené; que el Concejo Municipal, conformado por elección popular el 28 de octubre de 2007, solo expidió el Acuerdo 010, el 3 de marzo de 2008, por lo que al regir a partir del año siguiente al de su expedición (2009), tampoco era aplicable para el periodo 2008, con lo cual el Tesorero Municipal no tenía competencia para proferir los actos acusados. Resaltó, de acuerdo con el artículo 116 del Decreto 1333 de 1986, que la no publicación del Acuerdo 010 de 2008 en la Gaceta Departamental del Cauca conforme al artículo 81 de la Ley 136 de 1994, impide que sea válido y produzca plenos efectos, conllevando a que las resoluciones demandadas adolezcan de

nulidad. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados9. Mediante providencia del 18 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a la suspensión provisional de los actos administrativos acusados en cuanto transgredieron los artículos 338 y 363 de la Constitución Política10. Explicó que las resoluciones demandadas, por medio de las cuales se determinó de manera oficial el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2007 y 2008, se profirieron con fundamento en el Acuerdo 010 de 3 de marzo de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Guachené, el cual solo fue publicado de manera virtual en el periódico Proclama del Norte, el 4 de marzo de 2008. 9 Fls. 27 a 34 c.p. 1 10 Fls. 725 a 739 c.p. 4. También ordenó prestar caución o aceptar como alternativa la garantía bancaria otorgada a favor del 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM municipio por valor $673.964.101, correspondiente a la cuantía discutida visible a folio 312 c.p. 2 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM Afirmó, de conformidad con el artículo 338 [inc. 3] de la CP, que la aplicación del Acuerdo 010 de 2008 se difería al período fiscal siguiente al de su emisión, por lo que solo era dable aplicarlo a partir del año 2009, y no de manera retroactiva como lo pretendió el municipio, razón por la cual consideró que los actos administrativos adolecen de vicios de ilegalidad.

OPOSICIÓN El municipio de Guachené se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones11: Dijo que el impuesto a cargo de la actora por el ejercicio de la actividad comercial se determinó con base en la normativa tributaria municipal vigente en materia de ICA; que como la empresa posee objeto múltiple y lleva contabilidad separada por cada labor que desarrolla, se pudieron cuantificar los ingresos gravados por la referida actividad. Señaló que el Tesorero Municipal, funcionario ejecutor y competente para adelantar el procedimiento administrativo de determinación del impuesto, no vulneró la CP ni los preceptos legales referentes a la actividad industrial, toda vez que emplazó y aforó a la actora ante la existencia de obligaciones tributarias no declaradas en el ejercicio de la actividad comercial. Afirmó que, como ocurrió en Caloto, se constató que la actora prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica a usuarios finales ubicados en la jurisdicción del municipio de Guachené; que como en algunas providencias el Tribunal

Administrativo del Cauca estableció la sujeción pasiva en Caloto, debe sentenciar lo mismo para Guachené por existir identidad de causa, de régimen aplicable, de hecho generador, de objeto social y de problema jurídico. Anotó que en la sentencia del 14 de abril de 2011, expediente 1793012, el Consejo de Estado reconoció la sujeción pasiva del ICA de la actora por la actividad de comercialización de energía, por lo que le asiste razón a la tesorería municipal para gravar con dicho tributo a EPM por la comercialización del servicio público de energía eléctrica a los usuarios finales ubicados en la jurisdicción de Guachené, conforme al artículo 51 [inc. 1] de la Ley 383 de 1997; que la base gravable se determinó con base en los ingresos que obtuvo por las ventas realizadas a dichos usuarios. Precisó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, el cual se creó como complementario del ICA, no se sujeta a que la empresa tenga un establecimiento comercial o avisos a la vista pública, sin que se confunda con el de publicidad visual exterior. Dijo que el proceso se adelantó sobre varios años gravables porque el artículo 825 del ET, aplicable por disposición de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, permite que los procesos adelantados contra un mismo deudor sean acumulables. Indicó, conforme al artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que se impuso la sanción por no declarar porque se constató que la empresa omitió dicho deber. 11 Fls. 687 a 712 c.p. 4

11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326)

Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM

12 CP. Martha Teresa Briceño de Valencia 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM Expuso que es inaplicable el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, por cuanto está referido a la actividad industrial, y no a la comercial de venta del servicio público domiciliario de energía eléctrica a los usuarios finales ubicados dentro del municipio. AUDIENCIA INICIAL El 7 de julio de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201113. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, no se propusieron excepciones previas, se accedió a la suspensión provisional de los actos acusados conforme al artículo 233 del CPACA, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, se decretaron las pruebas pertinentes14 y se fijó fecha para la audiencia de pruebas15.

El litigio se fijó así: «¿Son las Empresas Públicas de Medellín EPM E.S.P., sujeto pasivo del

impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros en el municipio de Guachené, durante los años gravables 2007 y 2008, en su condición de generadora y/o comercializadora de energía eléctrica? ¿Cuál es la normatividad aplicable sobre el impuesto de Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros? ¿Es E.P.M. E.S.P. sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros en la jurisdicción del municipio de Guachené? ¿Se encuentra debidamente establecida la cuantía de la sanción por no declarar impuesta al demandante? ¿Se violó el debido proceso por acumulación de los periodos gravables 2007 y 2008 en la liquidación de aforo del impuesto de ICA, y por haberse proferido los actos demandados por un solo funcionario? ¿Se debe aplicar el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 al caso concreto? ¿Se tomaron ingresos recaudados a favor de terceros en la base de liquidación del impuesto? ¿Esto es legal en caso positivo? ¿Se encuentran vulnerados los artículos 363 y 338 de la Carta Política, pues no debió el municipio de Guachené exigir el ICA para el año 2007 al no existir acuerdo municipal de este ente territorial que lo sustentara? ¿El Acuerdo 010 de 2008 debía regir a partir del año siguiente a su expedición, por tanto es inaplicable también para el periodo 2008? SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca (i) anuló los actos acusados, (ii) declaró que

EPM no tiene que pagar suma alguna por concepto de ICA, complementarios y sanciones, (iii) ordenó al municipio devolver la garantía bancaria en caso de haberse hecho efectiva y (iv) condenó al municipio de Guachené en la suma de 0.5% de las pretensiones por concepto de agencias en derecho, con fundamento en las siguientes consideraciones16: Precisó, de acuerdo con los artículos 115 y 116 del Decreto 1333 de 1986 y 81 de la Ley 136 de 1994, que los acuerdos municipales solo generan efectos a partir de su publicación; que aunque no hay prueba en el expediente que el Acuerdo 010 de 2008 se haya publicado en la gaceta del Concejo Municipal de Guachené, dicha publicación se realizó a través de la edición virtual del periódico Proclama, Norte del Cauca, el 4 13 Fls. 763 a 770 c.p. 4 14 (i) Oficiar a Centrales Eléctricas del Cauca SA, para que certifique las sumas de dinero pagadas por EPM por la contribución de solidaridad establecida en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, generada durante los años 2007 y 2008, al cliente Familia del 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM Pacifico y Sancela; y (ii) Oficiar a la secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca para que remita copia del oficio proferido

por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, obrante a folios 17 a 22 del radicado 190012300000200600217. 15 Realizada el 12 de agosto de 2015, suspendida y continuada el 4 de septiembre de 2015. Fls. 714 c.pruebas y 771 c.p. 4 16 Fls. 816 a 824 c.p. 4 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM de marzo de 200817, como lo permitía el CCA, razón por la cual era oponible a la demandante. Se refirió a los artículos 338 y 363 de la Constitución Política para señalar que en el año 2007, no había sido expedido el acuerdo municipal que establecía la obligación de pago del ICA, por lo que la liquidación de aforo aplicó de manera retroactiva los efectos del Acuerdo 010 a un periodo en el que la norma no existía. Indicó que tampoco fue acertado liquidar el impuesto por el año 2008, por cuanto el Acuerdo 010 de 2008 solo se podía aplicar a partir del año siguiente al de su expedición (2009); que no es de recibo el argumento expuesto por el demandado en la audiencia inicial según el cual a Guachené, por ser creado en virtud de la segregación del municipio de Caloto (Cauca), le era aplicable el régimen tributario de

esta territorialidad, ya que de acuerdo con el principio de legalidad y por ser un municipio independiente, no se podía fijar el impuesto con normas que no le eran propias. Concluyó que las resoluciones demandadas se encuentran viciadas de nulidad en cuanto vulneraron el principio de irretroactividad en materia tributaria, por lo cual prescindió del estudio de los demás cargos de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN El demandado interpuso recurso de apelación y solicitó revocar los ordinales primero, segundo, tercero y quinto de la sentencia apelada, para declarar la legalidad de los actos demandados18. Consideró que las resoluciones acusadas gozan de legalidad en cuanto fueron expedidas por funcionario competente y motivadas en aplicación del Estatuto Tributario Nacional; que se estableció que EPM ejerció la actividad comercial de venta del servicio público domiciliario de energía eléctrica a los usuarios finales dentro de la jurisdicción de Guachené, conforme al artículo 51 [inc. 1] de la Ley 383 de 1997. Reiteró que no es aplicable el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 pues, como lo manifestó la Corte Constitucional en el comunicado 32 del 13 de agosto de 2014, la norma se refiere a la actividad industrial, y no a la comercial de venta del servicio público domiciliario de energía eléctrica a los usuarios finales ubicados dentro del municipio. Indicó que no se debe condenar en costas al municipio porque como entidad pública, adelantó un proceso tributario en el que se ventiló un intereses público tendiente a

recaudar valores adeudados por un contribuyente; que así lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 30 de agosto de 2016, expediente 20508. Consideró que se debe revocar la decisión que le ordenó al municipio devolver la garantía bancaria, por cuanto no le exigió a EPM la constitución de la misma, ni ha ingresado suma alguna en virtud de la referida garantía. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326) Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM 17 Fl. 471 c.p. 3 18 Fls. 835 a 845 c.p. 4 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-33-000-2013-00302-01 (24326)

Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP - EPM ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó confirmar la sentencia apelada19.

Destacó que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no controvirtieron o desvirtuaron los fundamentos de la sentencia de primera instancia sobre la aplicación retroactiva del Acuerdo 010 de 2008, los cuales dieron lugar a la nulidad