CE-19001-23-33-000-2013-00453-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordeno prestar autorizar la cita médica, suministrar los medicamentos, el suministro del transporte en ambulancia y los controles de medicina general y especializada / SANCIÓN POR DESACATO - Revocará la sanción impuesta al actual Director del Dispensario Médico de Cali / NUEVO INCIDENTE DE DESACATO - Se ordena al Tribunal proceda a tramitar un nuevo incidente para verificar el cumplimiento del fallo [L]a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció sobre el asunto, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. Únicamente, la Dirección del Dispensario Médico de Cali se refirió frente al cumplimiento del ordinal segundo del resuelve de la sentencia de 15 de marzo de 2016, al precisar que brindó la atención médica solicitada por el accionante a través de los servicios de oftalmología, psiquiatría, medicina general, psicología y dermatología, entre otros. Aun así, en el expediente no existe soporte probatorio que permita evidenciar el cumplimiento del ordinal cuarto del fallo de tutela en cita, que fundamento la solicitud de apertura del incidente de desacato. Es decir, que la Sala no evidenció constancia alguna que permita demostrar que las entidades accionadas suministraron el transporte en ambulancia para el traslado del accionante desde el municipio de Santander de Quilichao (Cauca) a la ciudad de Cali o a la ciudad en donde se le prestan los

servicios de salud. Por lo anterior, la Sala encuentra que, al no existir evidencia en el acervo probatorio del cumplimiento del fallo de tutela en tanto la autoridad accionada ha ignorado las solicitudes judiciales, persiste la vulneración de los derechos fundamentales del señor José Hernando Pito Vargas y, en consecuencia, se instará al Tribunal Administrativo del Cauca para que proceda a tramitar un nuevo incidente de desacato para verificar el cumplimiento del fallo de 15 de marzo de 2016 y se revocará la sanción impuesta al actual Director del Dispensario Médico de Cali en el proveído de 7 de julio de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: sentencia 18 de julio de 1994, exp. T-329, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y sentencia de 14 de octubre de 2008, C-1003, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto. Reiterada en la sentencia de 11 de agosto de 2011, exp. T-606, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00453-03(AC)A

Actor: JOSE HERNANDO PITO VARGAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto del auto de 7 de julio de 2017, a través del cual el Tribunal Administrativo del Cauca, sancionó al Coronel Edwin Alfonso Pinzón Sánchez, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Nº 3005, con sede en la ciudad de Popayán, con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, por haber desacatado la orden impartida por dicha Corporación judicial en el fallo de 15 de marzo de 2016.

I. ANTECEDENTES I.1. HECHOS El señor José Hernando Pito Vargas promovió acción de tutela ante el Tribunal Administrativo del Cauca, con miras a la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud, por cuanto el Ejército Nacional, a través de su Dirección de Sanidad, no le había autorizado el tratamiento médico requerido para controlar la enfermedad que padece.

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo de tutela proferido el 15 de marzo de 2016, amparó los derechos fundamentales la vida, a la dignidad humana y a la salud del señor José Hernando Pito Vargas y, en consecuencia, en la parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales o la Vida, a la dignidad humana y a la salud del señor JOSE HERNANDO PITO VARGAS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y al

ESTABLECIMIENTO MILITAR No. 3015, que en el término de cuarenta (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda autorizar la cita médica que requiere el señor JOSE HERNANDO PITO VARGAS, la cual deberá ser programada de manera inmediata. TERCERO. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y al ESTABLECIMIENTO MILITAR No. 3015, para que de manera inmediata le brinde al señor JOSE HERNANDO PITO VARGAS los medicamentosDexametasona Fosfato Amp. 4 mg/ml, 1 AMPOLLA ENDOVENOSA, cada seis horas, por 30 días: Enoxaparina Jeringo Prellenada 40 mg / 0.4 ml, 1 Jeringa PRELLENADA, SUBCUTANEA, cada seis horas, por treinta días: Acetaminofen TbI. 500 mg, 2 TABLETA, ORAL, coda seis horas, por treinta días; Dipirona Amp. 1 gr/ 2ml, 2 AMPOLLA, ENDOVENOSA, coda seis horas por 30 días; Fenitoina Amp. 250 mg/5ml, 1 AMPOLLA, ENDOVENOSA, coda ocho horas, por quince días; Omeprazol Amp. 40 mg, 1 AMPOLLA, ENDOVENOSA, cada veinticuatro horas, por treinta días; Sodio Cloruro Amp. 20 mg/ 70 ml, 12 AMPOLLA, ENDOVENOSA, cada seis horas, por diez días; Vancomícina Fco. 500 mg, 2 FRASCO, ENDOVENOSA, coda veinticuatro horas, por un día; Enoxapanina Jeringa

Prellenada 40 mg/0.4 ml, 1 JERINGA PRELLENADA, SUBCUTANEA, coda veinticuatro horas, Hasta Nuevo Orden; FenitoinaAmp. 250 mg/5 ml, 7 AMPOLLA, ENDOVENOSA, cada veinticuatro horas, hasta Nuevo Orden: Solución Hipertónica al 3% (Natrol t0 Ampo. + 400 cc SSN), 150 ml cada seis horas, dosis única: Cloruro de Potasio Amp. 10 mil 2 mEq/ml, ssn 475 ml + 25 Ktrol, dosis única: Solución Salina por 500 mil, dosis única-. Conforme a lo ordenado por los médicos y los cuales consignan en la Historia clínica aportada. CUARTO. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y al ESTABLECIMIENTO MILITAR No. 3015, el suministro de transporte en ambulancia para el traslado del paciente desde el municipio de Santander de Quilichao (Cauca) a la ciudad de Cali o a la ciudad en donde deban prestarse los respectivos servicios de salud que éste requiera para el tratamiento de la patología que actualmente padece. QUINTO. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y al ESTABLECIMIENTO MILITAR No. 3015, que en lo sucesivo y mientras permanezcan las condiciones particulares de salud del paciente JOSE HERNANDO PITO VARGAS, se garantice el acceso efectivo, periódico e ininterrumpido a todos los controles de medicina general y especializada y al tratamiento médico a tos que deba someterse, incluidos la autorización y el de los medicamentos, procedimientos, valoraciones y hospitalización que

requiera conforme las indicaciones de su médico tratante, respecto de la enfermedad padecido actualmente, y las que puedan llegar surgir como consecuencia de ésta."[…] ”. I.2. ACTUACIÓN El 8 de mayo de 20171, el señor José Hernando Pito Vargas promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo del Cauca, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden judicial impartida en la providencia de 15 de marzo de 2016, en la cual se le ordenó a la entidad accionada brindar al señor José Hernando Pito Vargas el acceso efectivo, periódico e ininterrumpido a los controles de medicina general y especializada requeridos para el tratamiento de la patología que padece y suministrar el transporte en ambulancia necesario para su prestación2. Mediante autos de 9 mayo de 20173 y 30 de mayo de 20174, el Tribunal Administrativo del Cauca, previamente a la apertura del trámite incidental, requirió al Director del Establecimiento de Sanidad Nº 3005 y a la Dirección de Sanidad Militar, a fin de que se pronunciaran sobre los trámites adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela proferida por ese Tribunal el 15 de marzo de 2016. En proveído de 16 de junio de 20175, el citado Tribunal ordenó la apertura del trámite incidental de desacato, en contra del Coronel Edwin Alfonso Pinzón Sánchez, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Nº 3005.

I.3. LA CONTESTACIÓN

I.3.1. Dirección General de Sanidad Militar

1 Folios 1 al 54 del Cuaderno 2 El accionante alegó que la entidad accionada únicamente le prestó el servicio de ambulancia durante 6 de los 30 días autorizados en su fórmula médica, asumiendo directamente él los costos del servicio faltante y, no le autorizó consulta por primera vez de los servicios de psiquiatría, oftalmología y justificación de gliobastoma. 3 Folio 55 del Cuaderno 4 Folios 67 y 68 del Cuaderno 5 Folio 78 del Cuaderno A través de correo electrónico de 24 de mayo de 2017 y memorial de 5 de junio de 2017, el Mayor General Julio Roberto López Rivera Jiménez, en su calidad Director General de Sanidad Militar, solicitó desvincular a esa Dirección del trámite incidental de desacato dado que no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor José Hernando Pito Vargas y no es la autoridad competente para acatar el fallo de tutela de fecha 15 de marzo de 2016. Indicó que la Dirección General de Sanidad Militar conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 1795 de 2000, cumple con funciones administrativas, mientras que las funciones asistenciales están a cargo de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea). Alegó que en el trámite procesal con radicado Nº 25000-23-41-000-2016-0173201, se vulneró el derecho al debido proceso de la Dirección General de Sanidad Militar, en tanto que no se le notificó de la admisión de la acción de tutela interpuesta por el señor José Hernando Pito Vargas, o del fallo que resolvió dicha

actuación, impidiendo con ello, el ejercicio de su derecho a la defensa. Finalmente concluye que la entidad competente para acatar la orden judicial es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional representada legalmente por el señor Brigadier General German López Guerrero. I.3.2. Dirección del Dispensario Médico de Cali Mediante correo electrónico de 4 de julio de 2017, el Coronel Edwin Alfonso Pinzón Sánchez en su calidad de Director del Dispensario Médico de Cali, solicitó la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado, señalando que “al usuario en el presente Dispensario Médico de Cali, se le ha brindado atención médica por OFTALMOLOGÍA, PSIQUIATRÍA, MEDICINA GENERAL, PSICOLOGÍA Y DERMATOLOGÍA entre otras atenciones médicas brindadas. Desconocemos las motivaciones del señor JOSE HERNANDO PITO VARGAS, para presentar INCIDENTE DE DESACATO ya que el servicio médico que ha requerido se la ha venido prestando, conforme lo ha venido solicitando, como se puede evidenciar en nuestro sistema SIMED”. I.4. LA DECISIÓN CONSULTADA Mediante auto de 7 de julio de 20176, el Tribunal Administrativo del Cauca, al decidir el incidente de desacato, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO. SANCIONAR al señor Coronel EDWIN ALFONSO PINZON SANCHEZ, con MULTA de un (1) SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE, por las razones expuestas en la parte considerativo de esta providencia. SEGUNDO. Sin perjuicio de lo anterior, el Director del Establecimiento de

Sanidad Nº 3015, deberá dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela del 15 de marzo de 2016, proferido a favor del señor JOSE HERNANDO PITO VARGAS y en los términos que fue ordenado. TERCERO. Consúltese la anterior medida ante el Honorable Consejo de Estado. Remítase el expediente. […]”. 6 Ver folios 93 al 97 del Cuaderno El a quo impuso esta sanción al considerar que el Coronel Edwin Alfonso Pinzón Sánchez, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Nº 3005, omitió justificar las razones por las cuales no se le suministró al accionante el servicio de transporte requerido para recibir su tratamiento médico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917, esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, al Coronel Edwin Alfonso Pinzón Sánchez, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Nº 3005, por el presunto incumplimiento de la orden impartida por ese Tribunal el 15 de marzo de 2016.

De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: (i) el incidente de desacato y (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, para luego (iii) resolver el caso concreto. II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la

protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia8. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo pertinente al tópico sancionatorio, es decir, a su incumplimiento en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de éste último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho sin que sea requisito previo acudir al trámite de cumplimiento para efectos de imponer la sanción correspondiente.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y con multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8 Sentencias T-329 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-1003 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-652 de 20109 destacó que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia “[…]”.

En síntesis, al tenor de la jurisprudencia, la sanción por desacato de una sentencia de tutela no constituye la finalidad o el propósito del incidente sino un medio para cumplir con la orden impartida. Por tanto, atendiendo el carácter conminatorio de la sanción por desacato, si ésta se quiere evitar o se pretende que la misma se revoque, es necesario el cabal cumplimiento de la orden judicial impartida10. En cuanto a la competencia se refiere, la sanción por desacato de una orden de tutela se impondrá en un trámite incidental a cargo del juez que conoció la primera instancia. La competencia del juez del incidente de desacato debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente, de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida, señalará el derrotero del juez para determinar los siguientes presupuestos básicos:“(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”11; aspectos estos que constituyen el elemento objetivo de la sanción. Sin embargo, para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, como aspecto ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que

el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y 9 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Sobre el carácter persuasivo de la sanción por desacato, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre las cuales se tienen: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 27 de septiembre de 2012, Expediente número 201100047-02. C.P.: María Elizabeth García González. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de abril de 2014, Expediente número 2011 00160 01,

Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de octubre de 2014. Expediente número 2014-0239602, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia del 16 de abril de 2015. Expediente número 2002-01998 01.

Consejero Ponente: María Elizabeth García González. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación12.

Por tanto, no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la

negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. Cabe resaltar que para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, la misma es de carácter personal y no institucional; lo que se colige de que la multa pueda ser conmutable en arresto, por tanto, esta última modalidad de sanción procede respecto de la persona responsable del incumplimiento sin que sea aplicable a la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada. Bajo estos presupuestos, en criterio de la Sala13, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una autoridad o entidad pública, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a

lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, a quien deberá individualizar con nombre y apellido15, puesto que con ello se garantiza tanto el debido proceso al incidentado como el respeto por los principios del derecho sancionatorio y así se logra el propósito del trámite incidental que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, previa determinación del responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional. 12 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. 13 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 28 de julio de 2016. Expediente: 5400123-33-000-2014-00421-03. Actor: Alcides Vega Mora. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 20 de junio de 2013, expediente 201201321-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Expediente 11001-03-15-000-2014-03252-02. Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de Andrés Felipe Soto

Gordillo. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. “En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario”.

En el evento referido, no le corresponde al juez del incidente entrar a determinar el funcionario responsable al interior de la entidad de quien se demanda el cumplimiento, puesto que, con ello estaría desbordando las competencias que ostenta en el trámite incidental, al modificar la parte resolutiva de la providencia cuyo cumplimiento se solicita. Cosa distinta se presenta, si abierto el trámite incidental y vinculado el representante legal de la entidad a quien se le impartió la orden, éste alegue que ha desplegado las actividades necesarias para hacer cumplir el fallo, para lo cual dispuso, asunto que debe ser plenamente acreditado en el incidente, lo necesario para que otro funcionario, aquel que dentro de la entidad ostenta las competencias para acatar lo mandado en la sentencia de tutela, ejecutara lo necesario para lograr el cumplimiento. En ese caso, el juez del desacato deberá vincular al funcionario referido, para que rinda informe sobre las acciones que ha realizado. En ese escenario, el juez del desacato adelantará el trámite del incidente contra ambos funcionarios, y determinará, individualmente, en caso de incumplimiento, las sanciones que les impondrá, de acuerdo con lo probado en relación con las

responsabilidades que a cada uno le corresponde asumir y con las actividades que demuestren haber desplegado para acatar la orden. En definitiva, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 ejusdem establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional, en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un

mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial. En resumen, según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido y; en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en

el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley y, la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental16. Se tiene, entonces, que para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados. Lo anterior resulta relevante en aquellos casos en los cuales, entre el trámite del incidente de desacato y el del grado jurisdiccional de consulta, el funcionario sancionado ya no ejerce el cargo que le permitía desplegar las actividades necesarias para lograr el cumplimiento demandado. En ese evento, la Sala considera que, a pesar de encontrarse probado el desacato y que las actividades para lograr el cumplimiento debían ser ejecutadas por quien fue sancionado por el juez de conocimiento, mientras desempeñaba el cargo; deberá confirmarse la ocurrencia del incumplimiento pero revocar la sanción impuesta ante la imposibilidad de lograr con ella el acatamiento del fallo, en tanto que resulta claro que la persona sancionada ya no puede ejecutar lo pedido. Lo anterior, encuentra plena consonancia con el criterio jurisprudencial de la Sala precedentemente expuesto, según el cual, se podrá evitar la ejecución de la sanción por desacato con el cumplimiento, así sea tardío, de lo ordenado por el

juez de tutela; asunto que claramente no podrá lograr el incidentado que ya no ejerza el cargo que le permitía desplegar las actividades tendientes a acatar la orden de amparo. En esos eventos, lo que le compete al juez del grado jurisdiccional de consulta es confirmar la ocurrencia del desacato, revocar la sanción impuesta a quien ya no ostenta la condición de funcionario y regresar el expediente al juez de la primera 16 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” instancia para que