CE-19001-23-33-000-2013-00477-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA - Levanta sanción /

VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL

[D]e acuerdo con las actuaciones realizadas por el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, al [actor] se le debía efectuar dos valoraciones previas a la Junta Médico Laboral Definitiva, a saber, oftalmología y psiquiatría. Al respecto, la Sala advierte que su cumplimiento se encuentra en curso, pues ya se practicó la de oftalmología y frente a la otra se fijó cita para el 22 de agosto de 2017. Por lo anterior, no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que la Dirección de Sanidad ya fijó fecha para la valoración de psiquiatría para poder convocar la Junta Médico Laboral de Retiro. Una vez determinado que no existe un incumplimiento de la obligación a cargo del funcionario sancionado, procede la Sala a levantar la sanción impuesta en virtud del desacato.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la revocatoria de la sanción impuesta en el incidente de desacato, consultar la sentencia del 17 de septiembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-00567-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta

Corporación y sobre el incidente de desacato, ver la sentencia T-763, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00477-01(AC)A

Actor: JHON JAIME NARVAEZ ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 13 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 1° de octubre de 2013 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 1 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo del Cauca, amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante, y en consecuencia dispuso: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de JHON JAIME NARVAEZ (sic) ORTIZ vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice la realización del examen médico de retiro y programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento”. 1.2. Incidente de desacato Con escrito radicado el 8 de mayo de 2017, el accionante, a nombre propio, presentó incidente de desacato, por cuanto, pese a que su salud mental se ha ido agravando, la entidad accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela de la referencia. El 17 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca requirió al Brigadier General Germán López Guerrero en condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional para que diera cumplimiento al fallo de tutela. Sin embargo, el señor López Guerrero guardó silencio, razón por la cual mediante auto de 12 de junio de 2017 se dispuso dar apertura al incidente de desacato en su contra. La Secretaría del mencionado tribunal notificó por estado1 la anterior decisión a la parte incidentada por medio de los siguientes correos electrónicos enviados el 21 de junio de 20172:  disanejc@ejercito.mil.co  juridicadisan@ejercito.mil.co 1.3. Contestación del Brigadier General Germán López Guerrero Pese a que se efectuó la anterior notificación, no se allegó contestación alguna.

1 13 de junio de 2017. Ver folio 118. 2 Folios 49 y 50. 1.4. Providencia consultada Mediante auto de 13 de julio 20173, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 1° de octubre de 2013, lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenó dar cumplimiento inmediato a lo dispuesto en el fallo de tutela respectivo. Como fundamento de la decisión señaló que: “En el presente proceso, se tiene demostrado el incumplimiento objetivo de la orden de tutela del 01 de octubre de 2013, dictada dentro del asunto de la referencia, respecto del Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en condición de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, pues hasta el momento no ha logrado acreditar que ya se le practicó el examen médico de retiro al señor JHON JAIME NARVÁEZ ORTÍZ, así como tampoco probó haber programado la fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral. Estima la Sala que el funcionario requerido se rehúsa en forma negligente a dar cumplimiento a dicha orden, por cuanto no demostró ninguna gestión tendiente a acatar el fallo, y se abstuvo de rendir un informe donde remitiera las explicaciones sobre ello. Tampoco esgrimió alguna justificación para no haber cumplido el fallo hasta la fecha. Así las cosas, estima la Sala que en este caso se configuran los elementos objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por

desacato. Se destaca que han transcurrido casi 4 años desde la emisión del fallo de tutela sin que hasta la fecha se haya probado su cumplimiento, situación que agrava las consecuencias del actual comportamiento omisivo del accionado, pues ha mostrado indiferencia ante la irregularidad de una orden de tutela incumplida en desmedro de los derechos fundamentales del Sr. JHON JAIME

NARVÁEZ ORTÍZ”.

Dicho fallo fue notificado por estado el 14 de julio de 2017. 1.5. Trámite en consulta Mediante auto de 15 de agosto de 20174, el Despacho ponente advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron en debida forma al incidentado las decisiones surtidas dentro del mismo, razón por la cual dispuso efectuar la notificación personal correspondiente al señor Germán López Guerrero y puso en su conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad prevista por el artículo 133, numeral 8º, del Código General del Proceso. 1.6. Contestación del Brigadier General Germán López Guerrero 3 Folios 53 a 55. 4 Folios 60 a 61. El 8 de agosto de 20175 el señor López Guerrero allegó escrito a través del cual solicitó declarar el efectivo cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 1° octubre de 2013 y proceder con el cierre definitivo del presente incidente de desacato. Luego de explicar el protocolo de Junta Médico Laboral de Retiro, manifestó que en el caso concreto “(…) si bien el fallo de tutela de la referencia ordena a la Dirección de Sanidad realizar Junta Médico Laboral al accionante, también es

cierto que, para que esta sea realizada, es deber del solicitante gestionar de manera activa el procedimiento, iniciando en este caso por culminar la práctica de los conceptos médicos ordenados y posterior a ello, solicitar se programe fecha para realizar su Junta Médico Laboral de retiro definitiva”. Precisó que “(…) una vez se tomó contacto con la apoderada de la parte, se logra colegir que el accionante a la fecha tiene pendiente Concepto Médico por la especialidad de Psiquiatría, motivo por el cual en aras de ser valorado por dicha especialidad y se determine si el actor requiere algún tratamiento o por el contrario se puede realizar su junta médico laboral definitiva, mediante Oficio Radicado No. 20173391269101 del 01 de agosto de 2017 se procedió a informar al accionante que le fue programada valoración por COMITÉ BASAN en fecha: 22 de agosto de 2017 a las 10:30 A.M., la cual se realizara en el COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL – COPER – COMITÉ BASAN, y deberá presentarse 1 HORA ANTES, en la carrera 50 # 18-06, Puente Aranda (ver anexo 1)”. Adujo que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha demostrado que el actor se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, en consecuencia, se le están prestando los servicios médicos asistenciales que requiere para el tratamiento de su patología. Recordó que es deber del tutelante asistir a la valoración médica programada el 22 de agosto del año en curso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela contenida en la sentencia de 1° de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y en caso de 5 Folios 68 a 70. haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable

y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 6 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez 6 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela

mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los

precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela8, sino además verificar la responsabilidad subjetiva9. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva.

En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo de 1 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, dispuso: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de JHON JAIME NARVAEZ ORTIZ vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice la realización del examen médico de retiro y programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento”. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela efectuada el 8 de mayo de 2017 por el actor, el Tribunal Administrativo del Cauca dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar por estado y mediante correo electrónico el contenido de la decisión al Brigadier General Germán López Guerrero en condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciara al respecto. Ante el silencio del incidentado, el tribunal lo declaró en desacato y lo sancionó con multa de tres (3) smlmv, lo cual se notificó por estado el 14 de julio de 2017. Pese a que dentro del trámite respectivo se surtieron notificaciones por estado y a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co, la Sala advirtió la carencia de las notificaciones personales que se debieron efectuar, razón por la cual puso en conocimiento del señor López Guerrero no solo el proceso sino la posible configuración de la causal

de nulidad prevista por el artículo 133, numeral 8º, del Código General del Proceso. El inicidentado allegó escrito mediante el cual señaló la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que el actor se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, se le están prestando los servicios médicos asistenciales que requiere para el tratamiento de su patología y se le fijó y notificó una cita para valoración médica en psiquiatría el 22 de agosto del año en curso, lo anterior con el fin de dar continuidad al trámite respectivo para la Junta Médico Laboral de Retiro. De lo expuesto se tiene que de acuerdo con las actuaciones realizadas por el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela10, al señor Narváez Ortiz se le debía efectuar dos valoraciones previas a la Junta Médico Laboral Definitiva, a 10 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. saber, oftalmología y psiquiatría. Al respecto, la Sala advierte que su cumplimiento se encuentra en curso, pues ya se practicó la de oftalmología y frente a la otra se fijó cita para el 22 de agosto de 2017. Por lo anterior, no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que la Dirección de Sanidad ya fijó fecha para la valoración de psiquiatría para poder convocar la Junta Médico Laboral de Retiro. Una vez determinado que no existe un incumplimiento de la obligación a cargo del funcionario sancionado, procede la Sala a levantar la sanción impuesta en virtud

del desacato, pues como lo ha reconocido esta Sección11 y la Corte Constitucional: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia” 12 Si bien la Sala advierte que a la fecha se han llevado a cabo las acciones necesarias para programar la Junta Médico Laboral de Retiro, insta al incidentado para que continúe con dicho trámite en los términos del fallo de tutela de 1 de octubre de 2013, en aras de garantizar el derecho fundamental involucrado en la demanda. Igualmente, se exhorta al actor para que asista a las valoraciones y citas respectivas que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determiné, con el fin de culminar con el trámite de Junta Médico Laboral. Es importante precisar que si el actor advierte que, luego de practicados los exámenes requeridos para elaborar los conceptos médicos que tiene pendientes, no se programa la Junta Médico Laboral, podrá iniciar nuevamente el correspondiente incidente de desacato. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero en la providencia de 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal 11 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. C.P.: Alberto Yepes Barreiro. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-367 de 2014.

Administrativo del Cauca, consistente en multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del tesoro nacional.

SEGUNDO: INSTAR al Brigadier General Germán López Guerrero para que continúe realizando las acciones necesarias para que se pueda programar la Junta Médico Laboral de Retiro para la valoración del actor.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a la sancionada en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero