CE-19001-23-33-000-2013-00477-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Levanta sanción / SOLICITUD

DE EXAMEN MÉDICO DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES Por medio de escrito recibido el 18 de junio de 2018, el Brigadier General [G.L.G.], solicitó revocar la sanción impuesta y manifestó que mediante Acta de Junta Médica Laboral No. (...), al [actor] se le definió la situación por sanidad, donde se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 27,58%. Igualmente, puso de presente que el 15 de mayo del presente año, le fue notificada la anterior decisión al actor (allegó constancia de recibido con la firma y huella del accionante). Del trámite dado al incidente de desacato, se concluye que se demostró el cumplimiento de la orden de amparo constitucional referenciada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00477-02(AC)A Actor: JHON JAIME NARVÁEZ ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 23 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró en desacato de la sentencia de tutela proferida el 1º de octubre de 2013, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la señora Andrea Caballero, en calidad de Jefe del Área de Medicina Laboral del Ejército y al señor José Mauricio Barrera Barrera, en su condición de Jefe del Área de Asistenciales del Ejército, sancionándolos con multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante sentencia de 1º de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Narváez Ortiz y, en

consecuencia, dispuso: “(…) SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice la realización del examen médico de retiro y programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento”1.

1.2. Incidente de desacato y su trámite Con escrito radicado el 25 de abril de 20182, el señor Narváez Ortiz solicitó iniciar incidente de desacato, pues señaló que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha acatado la orden de tutela. Precisó que la mencionada dirección inactivó sus servicios médicos, por lo cual no se ha podido llevar a cabo la Junta Médica Laboral. Mediante providencia de 2 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca, previo a dar apertura al incidente, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la señora Andrea Caballero, en calidad de Jefe del Área de Medicina Laboral del Ejército y al señor José Mauricio Barrera Barrera, en su condición de Jefe del Área de Asistenciales del Ejército, para que informaran si se encuentran activos los servicios médicos a favor del actor, a fin de que le puedan practicar todos los exámenes para que pueda ser valorado por la Junta Médico Laboral. La anterior decisión, fue notificada al correo juridicadisan@ejercito.mil.co Por auto de 8 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado a los mencionados, por el término de tres (3) días, para que se pronunciaran sobre el asunto. La anterior decisión, fue notificada al correo juridicadisan@ejercito.mil.co 1.3. Providencia consultada Mediante auto de 23 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca

declaró en desacato de la sentencia de tutela proferida el 1º de octubre de 2013, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la señora Andrea Caballero, en calidad de Jefe del Área de Medicina Laboral del Ejército y al señor José Mauricio Barrera Barrera, en su condición de Jefe del Área de Asistenciales del Ejército, sancionándolos con multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: “(…) los funcionarios requeridos se rehúsan en forma negligente a dar cumplimiento a dicha orden, por cuanto no demostraron ninguna gestión tendiente a acatar el fallo, y se abstuvieron de rendir un informe donde remitieran las 1 Folio 21. 2 Folios 1 y 2. explicaciones al respecto. Tampoco esgrimieron alguna justificación para no haber cumplido el fallo hasta la fecha”3. 1.4. Memorial allegado en el trámite de la consulta Mediante escrito recibido el 18 de junio de 2018, el Brigadier General Germán López Guerrero solicitó revocar la sanción impuesta y manifestó lo siguiente:  Mediante Acta de Junta Médica Laboral No. 100004 de 13 de marzo de 2018, al señor Jhon Jaime Narváez Ortiz se le definió la situación por sanidad, donde se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 27,58%.  El 15 de mayo del presente año, le fue notificada la anterior decisión al

actor (allegó constancia con la firma y huella del accionante).  Concluyó que el señor Narváez Ortiz tiene pleno conocimiento de que la Junta Médica Laboral ya definió su situación y que contra la mencionada acta procede el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en grado de consulta de la providencia por medio de la cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la señora Andrea Caballero, en calidad de Jefe del Área de Medicina Laboral del Ejército y al señor José Mauricio Barrera Barrera, en su condición de Jefe del Área de Asistenciales del Ejército, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o levanta la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la señora Andrea Caballero, en calidad de Jefe del Área de Medicina Laboral del Ejército y al señor José Mauricio Barrera Barrera, en su condición de Jefe del Área de Asistenciales del Ejército, y si los mismos incurrieron en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 1º de octubre de 2013. 2.3. Marco jurídico En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991,

por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, en su artículo 27, sobre el particular, estableció: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. 3 Folio 34. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”4. Por su parte, el artículo 52 del mencionado decreto regula el trámite del desacato en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, reiteró que la finalidad

del desacato es propiciar el cumplimiento de las órdenes de tutela. Así lo expuso: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela5. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia”6. Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de

culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 2.4. Caso concreto Con sustento en los parámetros fijados en el acápite anterior, la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los criterios jurisprudenciales anotados, dada su 4 Negrilla no es del original. 5 «Cfr. Sentencias T-421 de 2003 y C-092 de 1997». 6 «Cfr. Sentencia T-171 de 2009». 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela8, sino además verificar la responsabilidad subjetiva9.

En cuanto al aspecto objetivo, se tiene que mediante sentencia de 1º de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Narváez Ortiz y, en consecuencia, dispuso: “(…) SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice la realización del examen médico de retiro y

programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento”10. Con escrito radicado el 25 de abril de 201811, el señor Narváez Ortiz solicitó iniciar incidente de desacato, pues señaló que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no había acatado la orden de tutela, toda vez que inactivó sus servicios médicos, por lo cual no se ha podido llevar a cabo la Junta Médico Laboral. Mediante auto de 23 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró en desacato de la sentencia de tutela proferida el 1 de octubre de 2013, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la señora Andrea Caballero, en calidad de Jefe del Área de Medicina Laboral del Ejército y al señor José Mauricio Barrera Barrera, en su condición de Jefe del Área de Asistenciales del Ejército, sancionándolos con multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. Por medio de escrito recibido el 18 de junio de 2018, el Brigadier General Germán López Guerrero solicitó revocar la sanción impuesta y manifestó que mediante Acta de Junta Médica Laboral No. 100004 de 13 de marzo de 2018, al señor Jhon

Jaime Narváez Ortiz se le definió la situación por sanidad, donde se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 27,58%12. Igualmente, puso de presente que el 15 de mayo del presente año, le fue notificada la anterior decisión al actor (allegó constancia de recibido con la firma y huella del accionante). Del trámite dado al incidente de desacato, se concluye que se demostró el cumplimiento de la orden de amparo constitucional referenciada. 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva. 10 Folio 21. 11 Folios 1 y 2. 12 Pese a que las actuaciones surtidas durante el presente trámite incidental no fueron notificadas al correo personal de los incidentados, lo cierto es que tal nulidad se entiende saneada por cuanto no fue alegada por el Brigadier General Germán López Guerrero en el mencionado memorial, sino que, por el contrario, solicitó revocar la sanción impuesta. De esta manera, encuentra la Sala que la autoridad sancionada, dio alcance a la orden, correspondiendo, en consecuencia, levantar la sanción. Al respecto, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma. En efecto, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional13 y por esta Colegiatura14 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. Sobre este aspecto, ha destacado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo

ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”15. En orden a lo anterior, se precisa que, al haberse demostrado el cumplimiento de la orden expedida por el juez constitucional, no se encontró configurada la responsabilidad objetiva de los funcionarios incidentados y, en esa medida, no habrá lugar a analizar la responsabilidad subjetiva en el caso sub examine, motivo por el cual, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en la providencia de 23 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró en desacato de la sentencia de tutela proferida el 1 de octubre de 2013, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la señora Andrea Caballero, en calidad de Jefe del Área de Medicina Laboral del Ejército y al señor José Mauricio Barrera Barrera, en su condición de Jefe del Área de Asistenciales del Ejército, sancionándolos con multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación –

Consejo Superior de la Judicatura.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente 13 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de

2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero