CE-19001-23-33-000-2013-00548-01(1436-17)-2020

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desconfigura / CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto FUENTE FORMAL : LEY 80 DE 1993-ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / Decreto 2400 de 1968 CONTRATO REALIDADElementos / CONTRATO REALIDADNo otorga la calidad de empleado público (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o

similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Desnaturalización de su finalidad / CONTRATO RELIDAD / EMPLEADO DELSECTOR SALUD Se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada.(…) en el presente caso se probó en primera instancia que (i) las cooperativas de trabajo a las que estuvo asociada la demandante la enviaron a que prestara sus servicios de técnica de rayos x en las instalaciones de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, con la que habían suscrito un contrato de suministro de servicios relacionado con su finalidad, la cual

es la prestación del servicio de salud; y (ii) entre la actora y la referida ESE se generó una relación de subordinación y dependencia, de lo que surgió un vínculo laboral, según lo concluyó el a quo. (…) En ese sentido, carece de asidero jurídico la aseveración de la apelante consistente en que la prestación del servicio se desarrolló en virtud del acuerdo asociativo de la actora con las referidas cooperativas de trabajo, toda vez que se probó la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE demandada y, por ende, se desnaturalizó aquel acuerdo.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo La referida normativa [artículo 88 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 ( CPACA) - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00548-01(1436-17)

Actor: MARÍA RUBIELA FIGUEROA CADAVID

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 19001-23-33-000-2013-00548-01 (1436-2017)

Demandante : María Rubiela Figueroa Cadavid

Demandado : Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Francisco de Paula Santander Tema : Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 605 a 607 c.5) contra la sentencia de 3 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 589 a 601 c.3).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 26 c.1 y 464 a 492 c.31). La señora María Rubiela Figueroa Cadavid, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado

(ESE) Hospital Francisco de Paula Santander, para que se acojan las

pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se decrete «la nulidad del acto administrativo presunto fruto de la no respuesta al derecho de petición presentado el 05 de marzo de 2013, y en consecuencia y restablecimiento del derecho […] la existencia de un contrato laboral […] en el cargo de TECNICO DE RAYOS X […] desde el 14 de noviembre de 1996 hasta el 30 de noviembre del 2012» (sic). Se condene a la demandada al pago de (i) «las sumas dejadas de percibir a título de prestaciones sociales» (cesantías definitivas, sus intereses, sanción moratoria por pago tardío de las anteriores, vacaciones, prima de servicios, «indemnización moratoria conforme lo establecido en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo», compensatorios, horas extras, festivos, dominicales y recargos, y « las demás prestaciones que por disposición legal o reglamentaria se reconocen a un Auxiliar Técnico de Rayos X»); (ii) «las sumas deducidas […] en el pago realizado en cada uno de los contratos por concepto de retención en la fuente o cualquier otra deducción que se haya efectuado entre el 14 de noviembre de 1996 y el 30 de noviembre de 2012»; (iii) «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió trasladar al Fondo respectivo, durante el periodo en que prestó sus servicios»; (iv) «la pensión sanción de que trata el artículo 133 de la ley 100 de 1993»; (v) «la indemnización por despido injusto por valor de diecisiete millones quinientos veintitrés mil pesos»; y (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los

términos del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «estuvo vinculada de manera ininterrumpida con el HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios, desde el 14 de noviembre de 1996, hasta el 30 de noviembre del 2012 [para lo cual suscribió] aproximadamente 192 contratos de prestación de servicios […] con duración de 30 días […] mes a mes […] y en cada uno la jefe de Atención Médica del hospital (Dra. Edibeth Polanco), asignaba los turnos en los que debía presentarse a laborar» (sic). Que el objeto de los contratos «consistió en la operación de equipos para tomar las placas de rayos X a pacientes y usuarios del hospital, llevar el registro de placas y pacientes atendidos, conforme lo estipulan las funciones del cargo», y en «cumplimiento de cada una de dichas funciones, debía presentarse en un horario previamente establecido, en un cuadro de turnos del personal técnico de rayos X, bajo la supervisión inicialmente del jefe de consulta externa del Hospital Francisco de Paula Santander con el visto bueno del Coordinador de área, quienes eran los jefes directos, a quienes […] rendía cuentas de la prestación sus funciones, en 1 Demanda y subsanación. turnos que se distribuían en la mañana de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., en la tarde de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y en la Noche de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., turnos que debía cumplir de acuerdo a lo designado en el cuadro de turnos mensuales, por los

cuales […] en ocasiones trabaja jornadas de más de 12 horas diarias […] [d]entro de las programaciones de turno que se realizaban mes a mes, el HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, cada seis meses le incluía 15 días de descanso, obligatorios […] en cumplimiento a la ley de salud ocupacional de los trabajadores de la salud en alto riesgo, las cuales eran canceladas pues le pagaban el valor correspondiente al mes laborado sin descontar los días que se encontraba en descanso» (sic). Aduce que «[d]esde el año 2002, a pesar de que se continuaban suscribiendo los contratos de prestación de servicios mes a mes, las directivas […] le exigieron […] que se vinculara a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPRESALUD C.T.A. […] para por intermedio de esta […] cancelarle su salario y realizarle los aportes a la seguridad social, en esta Cooperativa estuvo vinculada hasta el año 2010. En abril de 2010, el HOSPITAL […] cancelo directamente por la labor […] [y] a partir del 01 de agosto de 2010, […] nuevamente obligo a […] vincularse a otra COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO, denominada COENPAZ […] esto hasta el año 2011. En el mes de agosto de 2011, la entidad Demandada nuevamente retomo la contratación directa […] hasta el mes de noviembre de 2012, cuando unilateralmente decidieron no renovar el contrato. Durante todos estos años hubo continuidad en la vinculación […] desarrollo su labor en forma continua sin interrupción de ninguna índole» (sic). Que, en atención a lo anterior, presentó reclamación ante la demandada para el

reconocimiento de la relación laboral, resuelta en forma negativa «a través del Oficio No. HFPS-202 de fecha 29 de junio del 2011». Sostiene que, «una vez se cumplió el término del contrato suscrito para el periodo 01 de noviembre del 2012 al 30 de noviembre del 2012, la Enfermera Jefe […], le informó que ya no se suscribirían más contratos de prestación de servicios con personas naturales y le entregaron una circular para que se presentara ante COMPUWAN IT SAS […] Ante dicha situación […] el día 02 de marzo de 2013 elevó un derecho de petición, ante el Hospital Francisco de Paula Santander E.S.E. Ministro de Hacienda y Crédito Público, solicitando el reconocimiento de una relación laboral desde el 14 de noviembre de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2012; junto con el pago de las prestaciones sociales derivadas de dicho vínculo laboral. […] El HOSPITAL […] no notificó decisión alguna que resolviera el derecho de petición presentado, configurándose el silencio negativo de que trata el artículo 83 del Código Contencioso administrativo, motivo por el cual el día 12 de junio de 2013, presentó solicitud de conciliación extrajudicial […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 2 de la Ley 72 de 1931; 7 y 17 (letra a) de la Ley 6ª de

1945; 11 de la Ley 4ª de 1966; 1° de la Ley 52 de 1975; 6, 22 y 99 de la Ley 50 de 1990; 133 de la Ley 100 de 1993; 13 de la Ley 344 de 1996; 28 de la Ley 789 de 2002; 138, 152, 155 y siguientes del CPACA; 168, 186, 249 y 306 del «Código Laboral»; 1524 (inciso 2°) del Código Civil: 1 y 2 del Decreto 1054 de 1938; 1, 2 y 3 del Decreto 2939 de 1944;1 del Decreto 2767 de 1945; 1, 2 y 5 del Decreto 1160 de 1947; 1 y 2 del Decreto 2922 de 1966; 11 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 3148 de 1968; 8 del Decreto 1045 de 1978; 58 del Decreto 1042 de 1978; la Ley 244 de 1995; y los Decretos 3118 de 1968 y 2090 de 2003. Arguye que la accionada «le ha dado un trato discriminatorio […] como quiera que […] se encuentra vinculada […] mediante contrato de prestación de servicios, cumpliendo las funciones propias del cargo de TECNICO DE RAYOS X, […] con un horario de trabajo determinado por sus jefes inmediatos, siendo continuado pues se renovaba mes a mes por más de dieciséis (16) años, con una subordinación y dependencia, y un salario mensual» (sic), lo que desvirtúa la legalidad del acto demandado. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 509 a 518 c.3). La entidad accionada, por

intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que unos son ciertos, otro parcialmente y los demás no le constan y se deberán probar; y formuló las excepciones denominadas prescripción y caducidad. Asevera que no existió relación laboral con la actora, puesto que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios a través de cooperativas de trabajo asociado, por lo que laboró para aquellas y no para el Hospital. 1.6 La providencia apelada (ff. 589 a 601 c.3). El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 3 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que se encontraron probados los elementos que configuran una relación laboral, por lo que el acto ficto producto del silencio administrativo se encuentra viciado de nulidad. En consecuencia, condenó a la ESE demandada a pagar las prestaciones sociales dejadas de recibir por la actora desde el 14 de noviembre de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2012, «tomando como base el valor solventado a las personas que hayan desempeñado la misma actividad de Técnicos de Rayos X como funcionarios de planta de la entidad […] Así como el reembolso de los aportes realizados por la demandante a salud y pensiones en su debida proporción». Negó las pretensiones concernientes a (i) el reembolso de lo descontado por retención en la fuente, (ii) la indemnización por despido injusto y (iii) la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

Respecto de la prescripción y la caducidad, alegadas por la demandada, sostuvo que como la reclamación se presentó dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la última orden de servicios, esto es, el 5 de marzo de 2013, y el silencio negativo operó 3 meses después, es decir, el 6 de junio de la misma anualidad, para cuando se presentó la demanda (6 de noviembre de 2013), no había operado ninguno de los aludidos fenómenos. 1.7 El recurso de apelación (ff. 605 a 607 c.5). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que: (i) la actora formuló una petición inicial respecto del pago de acreencias laborales, la cual fue resuelta a través de oficio de 29 de junio de 2011 y, posteriormente, la reiteró para dar lugar al silencio negativo, por lo que el fenómeno de la caducidad debe contarse frente al mentado acto y para cuando presentó la demanda en 2013 ya había operado; y (ii) si la accionante acepta que laboró durante algunos períodos para diferentes cooperativas de trabajo asociado, no es dable endilgar responsabilidad al Hospital, pues podría recibir un pago doble.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de marzo de 2017 (ff. 615 y 616 c.5) y admitido por esta Corporación a través de auto de 9 de septiembre de 2019 (f. 620 c.5), en el que se dispuso la notificación personal al

agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 633 c.5), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante para reiterar los argumentos del libelo introductorio sobre el carácter de relación laboral que tuvo su vinculación con el Hospital accionado y solicitar que se confirme la decisión del a quo2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si en el sub lite operó la caducidad del medio de control porque la demandante presentó una petición inicial que dio origen al oficio de 29 de junio de 2011, pero pretendió revivir el término de tal fenómeno con la solicitud de 2013, que dio lugar al acto ficto aquí acusado; y de descartarse lo anterior, (ii) si de las que debe reclamar la actora las prestaciones 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». sociales no devengadas es de las cooperativas de trabajo asociado, a través de las que permaneció vinculada al Hospital Francisco de Paula Santander como «Técnico de Rayos X». 3.3 Caducidad del medio de control. De acuerdo con el escrito de alzada, la entidad accionada aduce que, como la demandante dice en los hechos del libelo introductorio que en el año 2011 ya había presentado una solicitud en los mismos términos de la reclamación de 25 de febrero de 2013, la cual le fue resuelta con oficio de 29 de junio de 2011, la caducidad del medio de control se debe contar desde este último acto. No obstante, se advierte que lo anterior comporta una mera afirmación contenida en la demanda y destacada por la parte apelante, pero no se probó. Sin embargo, resulta oportuno precisar acerca de la prescripción y la caducidad para el reclamo de los derechos laborales derivados del contrato realidad, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 20164, la sección segunda de la Corporación sintetizó las siguientes reglas: 3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de

tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación 4 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 5 de 25 de agosto

de 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del

tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestrocontratista corresponderá a los honorarios pactados. La precedente decisión tuvo como fundamento la aplicación de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el 12 (numeral 2) del convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), además de los principios de «primacía de la realidad sobre las formalidades»5, «in dubio pro operario»6, favorabilidad7, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales8 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales9, así como los derechos constitucionales a la 5 Constitución Política, artículo 53. 6 Idem. 7 Artículo 53, ib. 8 Idem y artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 9 Los principios de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); (ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas

que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad; (iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional.Ver también la sentencia C1141 de 2008. igualdad10, trabajo en condiciones dignas11 e irrenunciabilidad a la seguridad social12. En ese orden de ideas, se infiere de la sentencia de unificación en cita que el asunto que nos ocupa se encuentra exceptuado de la caducidad del medio de control, puesto que en el caso del contrato realidad, se halla concernido el derecho pensional del interesado, que comporta una prestación periódica. 3.4. Marco jurídico. En punto a la resolución del segundo problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni

prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 199713, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: 10 Constitución Política, artículo 13. 11 Artículo 25, ib. 12 Artículo 48 (inciso 2º), ib. 13 M. P. Hernando Herrera Vergara. Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la

remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como

contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196814, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos 14 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contrat