CE-19001-23-33-000-2014-00005-01(4023-16)-2020

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS

SANCIONATORIAS.

Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es

controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que implica reconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del Código General del Proceso a los argumentos esgrimidos en la alzada. PROCESO DISCIPLINARIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA La prescripción de la acción disciplinaria se encuentra contemplada en el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 como una causal de extinción de dicha acción. Este fenómeno jurídico se configura por el paso del tiempo sin que se haya adelantado y definido el proceso disciplinario. […] [E]l artículo 30 original de la referida norma (…) señalaba que esta acción prescribe cuando transcurren cinco o más años desde el día de la consumación de las faltas disciplinarias. […] [L]a prescripción

comienza a correr una vez la falta se consuma; sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una permanente o continuada. En las primeras, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento mientras que en las segundas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción. […] [L]a jurisprudencia de esta Corporación entendió que la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria se presentaba con la imposición de la sanción. […] [E]n Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (…) mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009, esta corporación dispuso que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, independientemente del momento en que se resuelvan los recursos de la vía gubernativa cuando se haga uso de ellos. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prescripción de la acción disciplinaria ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de setiembre de 2009, radicación 110010315000200300442 01.

INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍAN FUNDARSE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS.

[L]a falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce ─pues la analiza o valora─ no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una

existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido. […] [L]a aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: -. Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, -. Porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO / LA FALSA

MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, y el derecho a la prueba, entre muchas otras. […] [N]o toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. […] [L]as irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de

defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio. […] [I]gualmente, ese mismo precepto normativo indica que «no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica». […] De conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, al demandante el corresponde expresar los fundamentos de derecho de las pretensiones, indicando, por tratarse de la impugnación de un acto administrativo, las normas violadas y el concepto de violación, exigencia que no puede entenderse cumplida con solicitudes de reenvío a las argumentaciones que se efectuaron en el marco del proceso disciplinario. […] El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. […] [E]l vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: -. Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; -. Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. -. Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el

alcance que les da el acto administrativo […]». En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con el entendimiento y acreditación de cualquieras de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad. Allí converge tanto la imputación fáctica como jurídica formulada en cada proceso, por lo cual resulta indispensable determinar sus principales contenidos.

DERECHO DISCIPLINARIO / CATEGORÍAS Y SUBCATEGORÍAS DE LA

ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD / ESTUDIOS DE CONVENIENCIA Y

OPORTUNIDAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FALTA DISCIPLINARIA / SANCIÓN DISCIPLINARIA A partir de los elementos definidos por la ley, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, lo sostenido por esta Corporación y lo explicado por la doctrina especializada, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto -servidor público o particular que ejercer funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferentey que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad. En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué

modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad. Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. (…) en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo -afectación sustancial del deber funcionalcomo negativo -causal de justificación-. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. […] [C]ada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario. En todo caso, la imposición de la sanción requiere que cada uno de los anteriores elementos esté probado, conforme a los criterios fijados por el legislador y atendiéndose al objeto y finalidad de cada falta disciplinaria en particular. […] Los estudios previos, o también denominados de conveniencia y oportunidad, están estrechamente ligados a uno de los principios más relevantes de la contratación estatal, como lo es el de la planeación. Por ende, se ha dicho

que estos tipos de estudios son importantes porque permiten i) identificar la real necesidad de la administración; ii) establecer todas las características que individualicen el bien o bienes requeridos; y iii) asignarle una partida presupuestal dentro del presupuesto de la entidad» CONDENA EN COSTAS Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a.- El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCAa uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b.- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c.- Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d.- La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos

recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e.- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f -. La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g.- Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre condena en costas ver: Consejo de Estado, Sección Seguda, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación 13001-23-33-0002013-00022-01(1291-14) FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / CPACA – ARTÍCULO 365 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN «A»

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00005-01(4023-16)

Actor: VICTORIO GARRIDO CAICEDO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. CUMPLIMIENTO DE LAS

NORMAS EN QUE DEBEN FUNDARSE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DISCIPLINARIOS. DOBLE CONDICIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO: COMO

SECRETARIO Y COMO MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA. DEBIDO PROCESO

DISCIPLINARIO. MODALIDADES EN LAS QUE SE PUEDE PRESENTAR EL

VICIO DE LA FALSA MOTIVACIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 13 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas por encontrar configurada la prescripción de la acción disciplinaria y negó las demás pretensiones del medio de control presentado por el señor Victorio Garrido Caicedo.

LA DEMANDA1

El señor Victorio Garrido Caicedo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, formuló las

siguientes pretensiones: De nulidad: 1 Folios 72 a 76 del cuaderno principal. - Se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia proferidas por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, los días 16 de diciembre de 2010 y 20 de mayo de 2013, respectivamente, a través de los cuales el señor Victorio Garrido Caicedo fue sancionado dentro de la investigación que se le adelantó por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato n.° 064 de 2006, para la distribución y comercialización exclusiva de los productos de la Industria Licorera del Cauca.

Reparación de perjuicios: solicitó que se condene a la entidad demanda por los siguientes conceptos: - Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000). - Por perjuicios morales, el equivalente de cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes. - Por los intereses de mora e indexación que correspondan a la fecha de cumplimiento de la sentencia favorable. - Por las costas judiciales y agencias del derecho a que hubiere lugar.

Fundamentos fácticos relevantes2.

1. El 22 de septiembre de 2008, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Victorio Garrido Caicedo, tendiente a determinar su responsabilidad en relación con la suscripción del contrato 064 de 2006, cuyo objeto fue «la

distribución y comercialización del aguardiente caucano y demás productos elaborados por la Industria Licorera del Cauca para ser distribuidos en el departamento del Cauca».3

2. Mediante auto del 31 de julio de 2009, la dependencia anteriormente citada le formuló pliego de cargos al demandante.

3. La decisión sancionatoria de primera instancia ─de fecha 16 de diciembre de 2010─ fue adoptada, según la apoderada, por fuera del término legal fijado para ello. 2 En el acápite de los hechos, solo se pudo identificar cinco (5) situaciones relevantes, pues en este apartado el demandante efectuó algunas consideraciones y razonamientos relacionados con el concepto de la violación (Ver folios 72 a 76 del expediente). 3 Conforme al contrato 064 de 2006, visible en los folios 47 a 56 del anexo n.° 1 del expediente.

4. El acto administrativo de segunda instancia tuvo lugar el 20 de mayo de 2013, decisión que fue notificada mediante edicto4.

5. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida5.

Normas violadas y concepto de violación Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, a partir de los argumentos que se resumen a continuación6. En primer lugar, reclamó el que la autoridad disciplinaria hubiese vinculado en una sola unidad jurídica las calidades de secretario administrativo y la de miembro de Junta Directiva. Agregó que la Gobernación del departamento del Cauca y la

Industria Licorera eran dos entidades diferentes, por lo cual no resultaba exigible para el demandante la función de asesorar, administrar o dirigir las decisiones de la empresa de licores. En segundo lugar y conforme a lo señalado en el Decreto 2170 de 2002, explicó que la función de suscribir los actos y contratos necesarios para el desarrollo de los objetivos de la empresa de licores estaba a cargo de su gerente. Por tanto, la autoridad disciplinaria efectuó una indebida valoración probatoria, así como una errónea interpretación del referido decreto. Más adelante, en el hecho n.° 10 y de forma complementaria, dijo que la autoridad desconoció que la etapa precontractual y contractual de la Industria Licorera del Cauca «respondía a elementos propios del Gerente», tal y como lo consagraba el artículo 11 del Decreto 0967 del 1986, en concordancia con el artículo 26 de la Ley 80 de 1993. En tercer lugar, sostuvo que el ente disciplinario no valoró las situaciones propias de la Industria Licorera con anterioridad a la toma de decisiones. Igualmente, que no hizo un ejercicio dinámico del mercado local y nacional7, «para obtener un esquema cierto de las situaciones que enfrentaba nuestro sistema geográfico, social y económico frente a la comercialización, ni hace un reconocimiento expreso y sustentado de la proliferación de productos y bebidas con grados de 4 La fijación se hizo desde el 28 de junio de 2013 hasta el 3 de julio del mismo año. 5 Folios 67 y 70 del expediente. 6 En un esfuerzo interpretativo, la Sala advierte que las causales del concepto de violación las presentó el demandante, aunque de forma antitécnica, en el acápite de los hechos. Por su parte,

en el título denominado «concepto de violación» la apoderada solo hizo referencias doctrinales, legales y jurisprudenciales, acompañadas de simples aseveraciones como las siguientes: (i) No se respetó el debido proceso; (ii) No se efectuó una debida valoración probatoria; (iii) Hubo falsa motivación; (iv) Se vulneró el principio de proporcionalidad; y (vi) Se presentó falta de competencia por haberse configurado la prescripción de la acción disciplinaria. Así las cosas, con excepción del tema de la prescripción de la acción disciplinaria, ninguno de los reparos enunciados se desarrollaron de forma adecuada, puesto que no se formularon las premisas y los fundamentos de este tipo de argumentos. Por tanto, la Subsección integrará los cargos de (i) violación de normas en que debían fundarse, (ii) vulneración del debido proceso y (iii) falsa motivación con aquellos aspectos de inconformidad expuestos en los hechos. 7 Esta consideración también se encuentra en el hecho n.° 9. alcohol en nuestro mercado»8. En consecuencia, eran necesarias las medidas de choque, que entre otras cosas contaban con los índices históricos de ventas y comportamiento de la comercialización del producto9. En cuarto lugar, señaló que lo ocurrido en el acta n.° 3 (en este hecho no precisó si fue el acta n.° 003 del 22 de junio de 2005 o el acta n.° 3 del 4 de julio de 2006, en las que se abordó el mismo tema10) fue una propuesta aprobada por unanimidad, la que de ser admitida le correspondía aplicarla al gerente de la

licorera. No obstante, ello no significaba que con dicha acta se estuviera dando apertura a la licitación11 o que el proceso de contratación se estuviera surtiendo, para considerar que los estudios eran obligatorios en dicha etapa. En quinto lugar, aseveró que la Procuraduría confundió los momentos procesales administrativos y las competencias funcionales, con lo cual se generó un esquema de responsabilidad disciplinaria, subjetivo y contrario a la realidad material, desbordando la facultad de concreción, «generando efectos extensivos y aplicando normas sustantivas de manera lineal». Para respaldar lo anterior, argumentó, por un lado, que de conformidad con las actas de reunión de la Junta Directiva mencionadas anteriormente se generaron propuestas válidas frente a la crisis existente, sin que estas resultaran ajenas a la realidad material. De esa manera, dentro del proceso disciplinario no existía un mecanismo más idóneo, efectivo y garante del resultado que el propuesto. Por el otro, añadió que el demandante propuso como miembro de la Junta Directiva el mecanismo de la maquila12, pero que, no obstante, dada la «significancia democrática», acompañó la propuesta del comercializador privado, sin que ello se entendiera como que dicha propuesta fuera la consumación del mecanismo o la etapa procesal administrativa del contrato. Del mismo modo, resaltó que se contrató a un especialista en materia contractual, con lo cual se acreditaba que lo propuesto no estaba carente de acompañamiento profesional y técnico. En cuanto a la participación del demandante, destacó que pese a no ser asesor de la Junta efectuó un análisis comparativo con la Industria Licorera del

departamento de Caldas, señaló unos topes de producción y cuantificó un nivel de ventas, eventos que demostraban un ejercicio dinámico, comparativo y de conocimiento del tema, y no, como lo presentaba la entidad demandada, una decisión afanosa y sin sustento. 8 Este mismo planteamiento se hizo en el hecho n.° 8. 9 En el hecho n.° 6 y en los subnumerales 6.1, 6.2 y 6.3 repitió este mismo argumento. Así mismo, en el n.° 11, hizo énfasis en los informes de las diferentes dependencias de la Licorera y los índices históricos de las ventas. 10 No obstante, en el hecho n.° 5 y al tratarse el tema de la prescripción, se refirió al acta n.° 3 del 22 de junio de 2005, en donde mencionó que la Junta aprobó por unanimidad el mecanismo del comercializador, con lo que, en su criterio, se generó la política administrativa de proponer dicha solución al problema existente. 11 Esta consideración fue reiterada en el hecho n.° 18. 12 «Sistema económico y de producción que consiste en el ensamblaje manual o unitario de piezas en talleres industriales ubicados en países con mano de obra barata, cuyo resultado son productos que tienen generalmente como destino un país desarrollado». Ver en www.rae.es Esta definición coincide con la mayoría de las explicaciones expuestas por el demandante. En sexto lugar y luego de explicar que la aprobación por unanimidad del mecanismo del comercializador tuvo lugar en la Junta Directiva del 22 de junio de 2005, argumentó que la acción disciplinaria estaba prescrita, por cuanto

─acatando, incluso, la Directiva 010 del 12 de mayo de 201013─ la notificación de la decisión de primera instancia había tenido lugar después de los cinco (5) años de ocurrida la conducta, por lo cual la conducta estaba prescrita. En séptimo lugar, afirmó que los actos administrativos sancionatorios estaban soportados en normas carentes de eficacia jurídica, tal y como ocurría con la Ordenanza Departamental n.° 26 de 1972, pues esta había sido sustituida por el Decreto 0967 de 1986. En octavo lugar, manifestó que la autoridad disciplinaria no realizó una valoración integral de los descargos, alegatos y la respectiva apelación frente a la decisión de primera instancia, los cuales consideró que hacían «parte integral de la solicitud» (refiriéndose a la demanda), por lo cual se predicaba una falsa motivación, desviación de poder, vulneración del debido proceso e indebida valoración probatoria. En noveno lugar, esgrimió que el ente de control cuantificó un valor de pérdida con el mecanismo de la comercialización, sin tener un esquema técnico de evidencia de lo que antes se estaba percibiendo. Igualmente, que la autoridad desconoció que la ejecución del contrato obedecía a unas variables de tiempo, modo y lugar, así como unas condiciones económicas que permitieran modificar o adecuar los términos del referido contrato, sin que ello significara que la propuesta del comercializador fuera la responsable de la falta de los respectivos ingresos. En décimo y último lugar, mostró su desacuerdo con el análisis efectuado en los temas relacionados con la tipicidad, ilicitud sustancial y la culpabilidad14. Frente al

primero de dichos elementos, dijo que hubo una indebida valoración e interpretación de las funciones del demandante, pues la función de asesorar a la Junta Directiva resultó ser una interpretación extensiva y violatoria del debido proceso. En cuanto a la ilicitud sustancial, recalcó el que se hayan exigido estudios previos para la determinación del mecanismo de solución (comercialización), cuando ello era propio de la etapa precontractual, la que le correspondía al gerente de la entidad. Respecto a la culpabilidad, repitió los mismos argumentos esbozados en la demanda, para concluir que el despacho había incurrido en un formalismo procesal, destacando de forma principal que para la determinación de la medida no eran necesarios los estudios previos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA15 13 Proferida por el procurador general de la Nación que atendió a lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante la Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación número 11001-03-15-000-2003-00442-01. Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. 14 De la misma manera, así lo repitió en el hecho n.° 19. 15 Folios 206-220 del expediente. Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda. El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Como excepción previa, formuló la de «inepta demanda por falta de los requisitos formales». Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. El abogado puso de presente que algu