CE-19001-23-33-000-2014-00097-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE / PROTECCIÓN ESPECIAL A LA PERSONA EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA / PENSIÓN DE INVALIDEZ / INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ - Cuando el pensionado requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida / INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Del material probatorio no se determina con certeza la necesidad de ayuda permanente de otra persona / DERECHO A LA IGUALDAD / NUEVA VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL – Para establecer la necesidad de ayuda permanente de otra persona / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DIGNIDAD

HUMANA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL

[E]stima la Sala que los accionantes están controvirtiendo el acto mediante el cual se le reconoció la pensión de invalidez, esto es, la Resolución No. 4737 de 6 de diciembre de 2013, el no incluir en la misma el 25% de bonificación adicional contemplado en el Decreto 4433 de 2004. Bajo la premisa anterior y teniendo en cuenta que los peticionarios cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para impugnar la decisión administrativa arriba descrita, en este caso el medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A. C. A (…) Para la Sala la situación en que se encuentra el núcleo familiar de los accionantes, denota un perjuicio que se puede tornar irremediable para el derecho a la vida en condiciones dignas con el transcurrir

del tiempo, pues la pérdida de la capacidad del ex soldado hace imposible la obtención de un nuevo trabajo, además que en el escrito de tutela se afirmó que éste era la única persona con la posibilidad de proporcionar el sustento a su hijo menor y su esposa, ya que aquella le resulta en extremo difícil procurar por la manutención de la familia en atención a que debe cuidar al pensionado, quien no puede valerse por sí mismo. (…) Aunado a lo anterior, con el escrito de tutela se allegó la impresión de la consulta realizada el 8 de marzo de 2014 en la página de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, que acredita que el hogar de la señora [G.A.G.G.] pertenece a la Red de Protección Social para la Pobreza Extrema JUNTOS, hoy UNIDOS (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que la falta de reconocimiento del 25% de bonificación adicional establecido en el Decreto 4433 de 2004 en la pensión reconocida a [A.A.I.B.] puede llevar a agravar la situación del núcleo familiar de los accionantes y de seguir en forma indefinida, dar lugar a un daño irreparable, pues no poseen otros recursos económicos diferentes a la pensión para su subsistencia, lo que podría llegar a afectar su mínimo vital y el de su familia. (…) A juicio de la Sala, no es posible en sede judicial determinar si la condición del esposo de la tutelante se encuentra descrita dentro de la gran invalidez referida en el Decreto 94 de 1989, ya que del análisis del acervo probatorio no se puede tener certeza de que éste tiene la necesidad de ayuda permanente de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida. (…) máxime cuando de conformidad con lo previsto en el

artículo 21 del Decreto 094 de 1989, en concordancia con lo consagrado en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, es a la Junta Médico Laboral a quien le está atribuida la competencia para clasificar las lesiones y valorar la disminución de capacidad laboral, lo que Implica atenerse a lo dictaminado por ella. Sin embargo, dicha situación no es óbice para que el juez de tutela tome medidas de protección más aún cuando el artículo 13 de la Constitución Política, se reitera, obliga a las autoridades públicas a buscar las condiciones necesarias para que el derecho a la igualdad sea efectivo, protegiendo especialmente a aquellas personas que por su condición física o mental, como el señor [A.A.I.B.], se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Por lo anterior, se debe practicar una nueva valoración médico laboral, en la que de manera detallada e integral, teniendo como sustento la historia clínica del señor [A.A.I.B.] y los exámenes médicos que sean necesarios, se establezca con precisión, si éste necesita ayuda permanente de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida. En el evento que la Junta Médico Laboral que se debe convocar en cumplimiento de esta providencia, concluya que la situación del ex soldado se enmarca en la gran invalidez, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional debe acceder al reconocimiento y pago del 25% correspondiente a la bonificación adicional a la pensión de invalidez FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 47 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 48 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 54 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 68 / DECRETO 94 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 94 DE 1989ARTÍCULO 21 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio del año dos catorce (2014) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00097-01(AC)

Actor: GLORIA AMPARO GOMEZ GOMEZ Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 28 de marzo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, declaró improcedente el amparo solicitado.

La solicitud de amparo y las pretensiones. En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, los señores Gloria Amparo Gómez Gómez y Álvaro Arnulfo Imbachi Baos, quienes actúan en nombre propio, acudieron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa – Grupo de Prestaciones Sociales.

Como consecuencia del amparo de los derechos invocados solicitaron que se ordene a la entidad accionada: i) reconocer y pagar el 25% de bonificación adicional contemplado en el Decreto 4433 de 2004, sobre la pensión de invalidez que devenga Álvaro Arnulfo Imbachi Baos; y ii) reliquidar la referida pensión, desde el momento de su causación, incluyendo la prima de antigüedad del 6.5%. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante. La parte demandante fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Indicó que el señor Álvaro Arnulfo Imbachi Baos prestó sus servicios como soldado profesional en el Ejército Nacional, y que en el año 2008 sufrió un accidente que le generó esguince de tobillo, pérdida de la capacidad auditiva y visual, además de graves padecimientos psiquiátricos y físicos. Manifestó que debido a su delicado estado de salud, tuvo que retirarse del servicio, en aras de proteger su integridad física y psicológica. Relató que a pesar de reunir todos los documentos necesarios y adelantar los trámites administrativos con el fin de definir la situación médico laboral del soldado profesional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dilató de manera injustificada el referido procedimiento, razón por la cual se acudió ante el Tribunal Administrativo del Cauca en ejercicio de la acción de tutela, autoridad judicial que ordenó la práctica del referido examen. Afirmó que como consecuencia de las lesiones sufridas, al señor Imbachi Baos se le practicaron varios exámenes para definir su situación médico laboral, y que la Junta

Médico Laboral determinó una pérdida de la capacidad laboral del 90.48%. Manifestó que mediante Resolución No. 4737 de 6 de diciembre de 2013, del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, se reconoció una pensión por invalidez a favor de Álvaro Arnulfo Imbachi Baos, en una cuantía equivalente al 85% de las partidas computables para liquidar la prestación. Aseveró que Gloria Amparo Gómez Gómez, como cónyuge del pensionado, tiene derecho al reconocimiento del 25% adicional de la pensión de invalidez de Álvaro Arnulfo Imbachi Baos, en atención a que éste último requiere del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, y que sin embargo, dicho porcentaje no fue reconocido. Relató que no existe otro mecanismo de defensa idóneo, toda vez que difícilmente pueden generar ingreso alguno diferente a la pensión de invalidez, que equivale al 85% de un salario mínimo, y que Gloria Amparo Gómez Gómez no tiene la posibilidad de trabajar por encontrarse dedicada a la atención de su esposo, quien no puede valerse por sí mismo. Aunado a lo anterior, resaltó que el núcleo familiar es víctima de la violencia, que viven en estado de pobreza extrema, que han tenido que acudir a préstamos para subsistir los últimos años, que deben velar por su hijo de 6 años, y que no tienen los recursos para iniciar un proceso ordinario. Trámite procesal e informe de la entidad accionada. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 12 de marzo de 2014 (fl.21),

admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la Directora Administrativa y a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante escrito visible en los folios 30 a 33, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer un recuento de los hechos descritos por la parte demandante, expuso que la Junta Médico laboral o el Tribunal de revisión son los competentes para determinar si el señor Imbachi Baos requiere de una tercera persona que le ayude a realizar las funciones elementales de su vida. Manifestó que la pensión de invalidez reconocida al ex soldado profesional se liquidó por un valor superior al salario mínimo, que si bien en el acto de reconocimiento se menciona una mesada equivalente a la suma de $549.185, en la actualidad la mesada equivale a $733.040. Finalmente, afirmó que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para ventilar sus solicitudes, pues se pueden ejercer los mecanismos ordinarios de protección judicial para obtener el reconocimiento pensional pretendido vía tutela, los cuales no pueden ser reemplazados por esta acción constitucional, cuyo carácter es subsidiario y residual. Fallo de Primera instancia Mediante sentencia del 28 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca, declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones que a continuación se sintetizan (fl.37 a 44). En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones generales sobre la

acción de tutela, resaltando su carácter subsidiario y excepcional, porque ante la existencia de medios ordinarios para ventilar los conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando se cumpla con el presupuesto de la inmediatez. Señaló que en el sub judice lo pretendido por la parte accionante, es que se ordene al ente accionado efectuar de manera inmediata la reliquidación de la pensión por invalidez de Álvaro Arnulfo Imbachi Baos. En ese orden de ideas, indicó que la presente acción se torna improcedente, ya que los demandantes cuentan con otros medios de defensa judicial, en este caso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para exigir la prestación pensional a la que creen tener derecho. Aunado a lo anterior, resaltó que el señor Imbachi Baos recibió la suma de $47.076.420 por concepto del reconocimiento retroactivo de la pensión por invalidez a partir del 30 de noviembre de 2008, y que en la actualidad está recibiendo la referida pensión. Indicó que si bien el núcleo familiar de los demandantes hace parte del programa Red Unidos de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, dicha condición por sí sola no es suficiente para hacer procedente la acción de tutela, ya que por el hecho de recibir la pensión de invalidez, sus condiciones mínimas de existencia no están comprometidas, haciendo improcedente la acción de tutela en esta oportunidad. La impugnación La parte accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en los folios 60 a 62, por las razones que se resumen

a continuación: Indicó que los $47.076.420 que recibieron como retroactivo de la pensión, fueron destinados a cancelar deudas y a construir un “rancho de madera” en un asentamiento de la ciudad. Relató que no es posible para un grupo familiar integrado por 5 personas, de las cuales tres se encuentran estudiando, vivir dignamente con $698.000, máxime cuando uno de los integrantes requiere cuidados especiales. Afirmó que la Sección Segunda de esta Corporación y la Corte Constitucional, en casos similares al suyo, y en otros en los que el pensionado no se encontraba en una situación tan gravosa, han accedido a las pretensiones de la demanda. Por otro lado, manifestó que desistía de la pretensión dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de invalidez desde el momento de su causación, incluyendo la prima de antigüedad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de

proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1. Problemas jurídicos Deberá la Sala determinar lo siguiente: i) Si es procedente el desistimiento sobre la pretensión relacionada con la reliquidación de la pensión de invalidez de Álvaro Arnulfo Imbachi Baos, incluyendo el 6.5% correspondiente a la prima de antigüedad. ii) Si a través de este mecanismo residual de protección y en amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, es procedente ordenar la inclusión del 25% de bonificación adicional contemplado en el Decreto 4433 de 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 2004, en la mesada pensional que por invalidez recibe Álvaro Arnulfo Imbachi Baos Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) el desistimiento de la pretensión relacionada con la reliquidación pensional; ii) la procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto; iii) la especial protección constitucional a las personas en situación de debilidad manifiesta; iv) la vulneración de los derechos fundamentales en el caso concreto teniendo en cuenta las consideraciones enunciadas en este párrafo. Sobre el desistimiento Respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez incluyendo la prima de antigüedad, la parte demandante manifestó que desistía de dicha pretensión, al considerar que ese era asunto propio del proceso ordinario. Sobre el desistimiento, el artículo 26 del decreto 21 del Decreto 2591 de 1991 "Por el

cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece: “ARTICULO 26.-Cesación de la actuación impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía”. (Negrilla fuera del texto) La figura del desistimiento en la acción de tutela, no obedece a un criterio formal, lo cual contradice el carácter de esta acción constitucional, sino al reconocimiento de la persona como sujeto de derecho, toda vez que el interesado es el único que puede decidir si hace uso de los mecanismos judiciales ante una eventual vulneración a sus derechos fundamentales, o si continua con la actuación judicial una vez iniciada. Consecuente con lo anterior, y como quiera que el desistimiento presentado por la accionante sólo involucra la pretensión de reliquidación pensional incluyendo la prima de antigüedad, se aceptará el mismo y, en consecuencia, no se estudiará de fondo la vulneración de los derechos invocados por la no inclusión de dicha prima en el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez. Sobre la procedibilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y

pago del 25% sobre la pensión de invalidez A fin de precisar los problemas jurídicos en el caso de autos, en primer lugar se aclara que la parte accionante en ningún momento controvierte el acta de la Junta Médico Laboral que estableció un porcentaje del 90.49% de pérdida de la capacidad laboral, motivo por el cual con la presente acción el demandante no pretende que se revise la legalidad de dicho acto. Es más, a partir de lo decidido por la mencionada autoridad médica, el actor busca que se tenga en cuenta su condición de sujeto de especial protección. De conformidad con los fundamentos expuestos en el escrito de tutela y la impugnación, estima la Sala que los accionantes están controvirtiendo el acto mediante el cual se le reconoció la pensión de invalidez, esto es, la Resolución No. 4737 de 6 de diciembre de 2013, el no incluir en la misma el 25% de bonificación adicional contemplado en el Decreto 4433 de 2004. Bajo la premisa anterior y teniendo en cuenta que los peticionarios cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para impugnar la decisión administrativa arriba descrita, en este caso el medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A. C. A., la Sala debe establecer si la acción de tutela es procedente para estudiar de fondo las pretensiones de la demanda en aras de evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior dado que la parte actora señaló que de no intervenir el juez de tutela se podría configurar una afectación grave del mínimo vital, pues de la pensión de invalidez de Álvaro Arnulfo Imbachi Baos, quién es sujeto de especial protección,

dependen su esposa, quien no puede trabajar por dedicarse a los cuidados del primero, y sus hijos. Para la Sala la situación en que se encuentra el núcleo familiar de los accionantes, denota un perjuicio que se puede tornar irremediable para el derecho a la vida en condiciones dignas con el transcurrir del tiempo, pues la pérdida de la capacidad del ex soldado hace imposible la obtención de un nuevo trabajo, además que en el escrito de tutela se afirmó que éste era la única persona con la posibilidad de proporcionar el sustento a su hijo menor y su esposa, ya que aquella le resulta en extremo difícil procurar por la manutención de la familia en atención a que debe cuidar al pensionado, quien no puede valerse por si mismo. Estima la Sala que las anteriores afirmaciones deben ser tomadas como ciertas dando aplicación al principio de buena fe consagrado en el artículo 83 Superior. Aunado a lo anterior, con el escrito de tutela se allegó la impresión de la consulta realizada el 8 de marzo de 2014 en la página de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, que acredita que el hogar de la señora Gloria Amparo Gómez Gómez pertenece a la Red de Protección Social para la Pobreza Extrema JUNTOS, hoy UNIDOS (fl. 16). Respecto a la inclusión en la Red UNIDOS, se resalta que de conformidad con la Resolución 375 de 2012 de la ANSPE, la vinculación a este programa, dirigido a acompañar a las familias que no tienen recursos para garantizar su congrua subsistencia, depende de que las mismas no tengan un puntaje en el SISBEN

superior al establecido para la población en situación de extrema pobreza. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que la falta de reconocimiento del 25% de bonificación adicional establecido en el Decreto 4433 de 2004 en la pensión reconocida a Álvaro Arnulfo Imbachi Baos, puede llevar a agravar la situación del núcleo familiar de los accionantes y de seguir en forma indefinida, dar lugar a un daño irreparable, pues no poseen otros recursos económicos diferentes a la pensión para su subsistencia, lo que podría llegar a afectar su mínimo vital y el de su familia. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el mecanismo de protección judicial ordinario no es idóneo en el caso concreto, la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad arriba descritos, razón por la cual se estudiará de fondo, es decir, si se presentó una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales invocados por los tutelantes. Especial protección constitucional a las personas en situación de debilidad manifiesta La Constitución de 1991 al adoptar la fórmula política de Estado Social de Derecho, reconoció a la dignidad humana, la solidaridad y el trabajo como fundamentos de la organización política. En relación con las personas que padecen una disminución física, psíquica o sensorial, recogió los contenidos de la normatividad internacional sobre la materia y estableció una especial protección para este grupo de personas.2 En ese orden de ideas, el artículo 13 superior consagra como derecho de aplicación inmediata la igualdad de oportunidades y el trato más favorable, mediante la adopción

de medidas afirmativas3, a favor de las personas con debilidad manifiesta. 2Ver por ejemplo, Convenio 159 de la O.I.T., sobre la Readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, ratificado mediante Ley 82 de 1988, que establece el deber del Estado de garantizar que las personas que padecen una deficiencia de carácter físico o mental que les reduce sustancialmente la posibilidad de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo. 3 “La acción afirmativa es un concepto acuñado por el sistema jurídico de los Estados Unidos durante la segunda mitad del siglo pasado con el propósito de promover medidas encaminadas a Asimismo, en el artículo 47 constitucional se consagra un derecho de carácter programático a favor de los discapacitados físicos, sensoriales y psíquicos, de lo cual se deduce la obligación estatal de adoptar una política de rehabilitación e integración social. En el artículo 48 se consagra la seguridad social en su doble acepción de servicio público y derecho irrenunciable a favor de todas los habitantes del territorio nacional; en el artículo 54 se establece el derecho a la capacitación laboral, imponiendo una obligación al Estado de garantizar a las personas en condición de discapacidad el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud, y al empleador el deber de ofrecer formación y habilitación profesional y técnica; y en el artículo 68 se establece como obligación especial del Estado la educación de personas con limitaciones físicas o mentales. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha desarrollado una doctrina según la cual, dentro del marco de un Estado Social de Derecho se imponen las acciones

afirmativas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural, físico o económico que los afectan y ponen en situaciones de debilidad manifiesta4. superar la discriminación y los prejuicios que, más de cien años después de la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la población negra, y comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e incluso decisiones judiciales. Poco tiempo después este concepto fue acogido en Europa, en donde tuvo gran desarrollo, especialmente frente a la situación de las mujeres, y su entonces incipiente incursión en varios espacios hasta poco antes reservados a los hombres, entre ellos el ámbito profesional y laboral y el de la participación política. La doctrina y la jurisprudencia de esos países han reconocido varios tipos de acción afirmativa, destacándose entre ellas las acciones de promoción o facilitación, y las llamadas acciones de discriminación positiva, que si bien en algunos casos se confunden con el concepto mismo de acción afirmativa, son en realidad una especie de esta última. Las acciones de discriminación positiva tienen lugar en un contexto de distribución y provisión de bienes públicos escasos, tales como puestos de trabajo, cargos públicos de alto nivel, cupos educativos o incluso, selección de contratistas del Estado. En todos los casos la implementación de una acción afirmativa conlleva costos o cargas, que deben ser razonables, y que frecuentemente se diseminan y son asumidos por la sociedad como conjunto. Sin embargo, debe resaltarse que en el caso de las acciones de

discriminación positiva, la carga puede recaer de manera exclusiva sobre personas determinadas.” Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla 4 Sentencias T330/93M.P. Alejandro Martínez Caballero; C410/94 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C371/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C 410/01 y C 401/03. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-403 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C 404/04 M.P. Jaime Araujo Rentería. El caso concreto Deberá la Sala determinar si a través de este mecanismo residual y subsidiario se puede reclamar el reconocimiento y pago de 25% adicional de la pensión de invalidez de Álvaro Arnulfo Imbachi Baos, para lo cual deben precisarse los siguientes hechos relevantes: -El 30 de noviembre de 2008, el señor Álvaro Arnulfo Imbachi Baos se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares –Ejército Nacional, en forma absoluta. -Al ex soldado le fue practicada Junta Médico Laboral el 12 de julio de 2013, según el Acta que obra a folios 9 a 11 del expediente, en la cual lo clasificó como no apto para continuar en el servicio y le determinó una incapacidad tipo invalidez, por presentar una disminución de la capacidad laboral del 90.49%. -En el escrito de tutela se afirmó que el 5 de noviembre de 2013, la parte actora solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el

reconocimiento de la bonificación especial mensual del 25% sobre la pensión de invalidez. Sobre esto último, la entidad accionada no se pronunció y mucho menos desvirtuó la afirmación, razón por la cual se presumirá como cierta, en aplicación del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. -Posteriormente se expidió la Resolución No. 4737 de 6 de diciembre de 2013, del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de invalidez en cuantía equivalente al 85% de la suma de lo percibido por sueldo básico, sin embargo, en dicho acto administrativo no se hizo un pronunciamiento sobre de la bonificación especial mensual del 25% sobre la pensión de invalidez. El reconocimiento pensional se efectuó de conformidad con el Acta de Junta Médico Laboral, en la que le fue diagnosticada al señor Imbachi Baos una “incapacidad tipo invalidez”, con una disminución de la capacidad laboral del 90.49%. Al respecto, el artículo 15 del Decreto 94 de 1989, define la incapacidad absoluta y permanente o invalidez, como: “(…) d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez. Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia, sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez.”. (Subrayado es nuestro).

A su vez, el parágrafo 3° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 señala lo siguiente: