CE-19001-23-33-000-2014-00190-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la salud y a la vida / DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA - Vulnerado al no autorizar procedimientos y exámenes médicos al accionante [E]n el caso de la referencia no estamos en frente de un hecho superado, por cuanto, en primer lugar, el cumplimiento de la pretensión del accionante se logró gracias a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 26 de abril de 2017, que decretó una medida provisional en favor del [accionante]; y en segundo lugar, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 30 del expediente, la hija del accionante, (…) afirmó que a su padre no le han autorizado aun la orden para practicarse el bloqueo mioneural, que es esencial para que merme el dolor que padece. Por lo anterior, la tardanza en la práctica de las citas y los controles médicos del [accionante] constituye una dilación injustificada y violatoria de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual confirmará la sentencia proferida el 5 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la accionante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al derecho a la salud y su evolución, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de febrero de 2015, exp.

11001-03-15-000-2014-04332-00(AC), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Con respecto a su consagración como derecho fundamental autónomo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de septiembre de 2003, exp. T-859, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, en concordancia con sentencia de 17 de marzo de 2003, exp. T-227, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sobre la protección del derecho a la salud en relación con la dignidad humana, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de julio de 2008, exp. T-760, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En cuanto a que el derecho a la salud ha sido considerado como un servicio público esencial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. C-313, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sobre el derecho a la salud en relación con las personas de la tercera edad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de octubre de 2009, exp. T-745, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00190-01(AC)

Actor: JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – ÁREA DE SANIDAD POLICÍA CAUCA, contra la sentencia de 5 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que concedió la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, presentada por el señor JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE, se fundamenta en

los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE manifiesta que tiene 97 años y es beneficiario de los servicios de sanidad de la Policía Nacional por haber laborado en esa institución más de 20 años. 1.2. Como consecuencia de su avanzada edad, presenta varias dolencias, especialmente en la espalda, razón por la cual, el 17 de abril del presente año, su familia lo llevó donde un médico especialista en fisiatría, quien le ordenó los siguientes exámenes y procedimientos: bloqueo de unión mioneural, resonancia nuclear magnética de columna cervical simple y gammagrafía ósea de tres fases. 1.3. Acudió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Cauca, para solicitar las autorizaciones correspondientes y se le informó que no había contrato para este tipo de servicios y que debía esperar, desconociendo hasta cuándo. 1.4. Señala que requiere con urgencia los procedimientos ordenados, con el ánimo de controlar las fuertes dolencias que lo aquejan y por ello solicita se ordene a la

Policía Nacional, la prestación de estos servicios y los demás servicios médicos que se deriven de los anteriores.

2. PRETENSIONES Solicita la accionante lo siguiente: «Sírvase Honorable Magistrado y/o Juez de Constitucional, admitir la presente ACCIÓN DE TUTELA y en consecuencia ORDENAR a la Sanidad de la Policía Nacional Seccional Cauca, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a expedir las autorizaciones y ordenes de servicios correspondientes, para que se realicen los procedimientos y exámenes dispuesto por el médico especialista tratante, como son: BLOQUEO DE UNIÓN MIONEURAL, RESONANCIA

NUCLEAR MAGNÉTICA DE COLUMNA CERVICAL SIMPLE y

GAMMAGRAFÍA ÓSEA DE TRES FASES.

De igual forma ordena a Sanidad de la Policía Nacional Seccional Cauca, prestarme los servicios médicos integrales que resulten de los anteriores, entre otros, consulta medicas especializadas, tratamientos, exámenes especializados, suministro de insumos y medicamentos.» (Fol. 5)

3. TRAMITE PROCESAL Mediante auto de 26 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca, admitió la acción de tutela de la referencia, decretó medida provisional en favor del señor JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE y ordenó notificar al JEFE DEL ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL CAUCA, como accionado, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de

la notificación, se pronunciara sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela y ejerciera su derecho de defensa. (Fols. 14 vto.) 3.1. El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL SANIDAD CAUCA, a través del Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela incoada, por cuanto está y sigue prestando los servicios de salud requeridos por el accionante a través de la red propia y la red externa contratada. Indicó que frente a los requerimientos médicos del señor JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE y a la orden impartida en la medida provisional, el 28 de abril de 2017 se autorizó y entregó al accionante las órdenes de apoyo para la realización de los exámenes resonancia nuclear magnética de columna cervical simple y gammagrafía ósea de tres fases; así como la orden para la consulta por la especialidad de fisiatría. Por lo anterior, considera que la presente acción de tutela carece actualmente de objeto por hecho superado, como quiera que en cumplimiento de la medida provisional ordenada, fueron autorizados los requerimientos médicos del señor

FLÓREZ GOYENECHE.

Asimismo, pidió que se someta a estudio del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación del medicamento antes referido y que, en caso de proferir fallo a favor de la accionante, se le permita recobrar ante el Fosyga.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de sentencia de 5 de mayo de 2017,

amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor JOSÉ ROQUE

FLÓREZ GOYENECHE.

Reiteró que el acceso a los servicios de salud de los afiliados al subsistema de salud de la Policía Nacional y especialmente, de los sujetos de especial protección constitucional (niños y adultos mayores), debe garantizarse de manera efectiva e ininterrumpida, pues lo que debe buscarse es su bienestar y el mejoramiento de condiciones para tener una excelente calidad de vida, con dignidad. El a quo afirmó que en el caso concreto no solo se trata de garantizarle el acceso al servicio a través de la red propia y la red externa contratada, sino que se le brinden todos los requerimientos médicos que de éstas se deriven (exámenes, cirugías, medicamentos, procedimientos, etc.); pues de nada vale que le permitan acceder a las citas, si no se les autorizan los exámenes que les son ordenados. Por tanto, es su obligación constitucional y legal, prestar los servicios de salud que requería el accionante, permitiéndole acceder de manera inmediata y oportuna a la atención médica, pues los trámites administrativos y los problemas de presupuesto no tienen que ser cargas que se trasladen al usuario, quien es un hombre de 97 años que no puede estar sometido a la espera de trámites administrativos, cuando los mismos no le permiten el acceso al servicio que requiere y pone en grave riesgo su vida.

5. IMPUGNACIÓN El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL SANIDAD CAUCA, por medio del Jefe del Área de

Sanidad Cauca, presentó impugnación del fallo y reiteró los argumentos presentados en el escrito de contestación de la demanda. (Fols. 41-49) Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, en atención a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 19911, en cuanto estipula que “presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder:  ¿Vulneró la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Sanidad Cauca Valle los derechos fundamentales a la salud y la vida del señor JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE, al no autorizar que se le practique el bloqueo de unión mioneural, la resonancia nuclear magnética de columna cervical simple y la gammagrafía ósea de tres fases?

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 3.1. DERECHO A LA SALUD Y VIDA DIGNA 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”. Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, el derecho a la salud ha sido objeto de múltiples análisis por los jueces constitucionales, lo que ha

ocasionado que sea uno de los derechos fundamentales con más desarrollo en el plano jurisprudencial. En los primeros años de la Carta Política, el derecho a la salud no era un derecho fundamental, por lo cual su protección por vía de tutela solo era posible cuando se encontraba en conexidad con un derecho de los consagrados en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución; de esa manera, su amparo de manera autónoma se brindaba únicamente a los menores de edad y, en general, cuando se trataba de un sujeto de especial protección constitucional2. Sin embargo, con la sentencia T-859 de 2003, de la Corte Constitucional, se le otorgó al derecho a la salud la categoría de fundamental, lo cual permitió su protección autónoma. Esto en concordancia con lo dispuesto en sentencia T-227 de 2003, en la cual dicha Corporación precisó que son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido en numerosas ocasiones la importancia del derecho a la salud y de la aplicación del principio de dignidad humana a las personas. Al momento de referirse al carácter de fundamental del derecho a la salud, la Corte no ha ignorado el peso que la dignidad como principio tiene en la protección del derecho. Así, en la Sentencia T-760 de 2008 la Sala de revisión, en lo pertinente, expuso: «(…) El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La

Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; (…)»3 2 Consejo de Estado. Sentencia de cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015). Consejera

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Así las cosas, actualmente la salud, como derecho fundamental, cuenta con tres características, en primer lugar, es un derecho autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo; en segundo lugar, se entiende como un servicio público esencial obligatorio que debe prestarse de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud; y en tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.4

4. CASO CONCRETO En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición.

En efecto, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer la violación al derecho a la salud y la vida, por la presunta negación, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –

Seccional Cauca, al no autorizar que se le practique al señor JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE, los procedimientos de bloqueo de unión mioneural, resonancia nuclear magnética de columna cervical simple y gammagrafía ósea de tres fases. El accionante tiene 97 años y, como consecuencia de su avanzada edad, presenta varias dolencias, especialmente en la espalda, razón por la cual, el 17 de abril de 2017, su familia lo llevó donde un médico especialista en fisiatría, quien le ordenó los exámenes precitados, cuando acudió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Cauca, para solicitar las autorizaciones correspondientes, se le informó que no había contrato para este tipo de servicios y que debía esperar un lapso de tiempo -que ellos desconocíanpara la atención. Así las cosas, esta Sala de Subsección debe reiterar que el derecho fundamental a la salud se entiende, y así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional5, como un servicio público esencial obligatorio que debe prestarse de manera oportuna, 3 Corte Constitucional. Sentencia C 313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional. Sentencia C 313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la calidad de vida de las personas.constituye una violación de su derecho fundamental a la salud por parte del accionado quien no está prestando sus servicios de forma eficaz y oportuna. Al respecto, son numerosas las ocasiones en las cuales los jueces

constitucionales se han pronunciado respecto de la necesidad de proteger a los adultos de la tercera edad, a saber: «Por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental autónomo, en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. Por esta razón, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica integral que requiera, de conformidad con el tratamiento ordenadopor el médico tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad. En ese contexto, cuando un adulto mayor, sufre alguna afección qué altere su salud o su vida en condiciones materiales de existencia, que lo conduzca a solicitar la atención médica necesaria, sea dentro o por fuera, del plan obligatorio de salud y esta se niegue, gozará de protección constitucional puesto que el derecho a la salud es fundamental y el ordenamiento supremo exige mayores medidas para su protección.»6 Se tiene además, que en el caso de la referencia no estamos en frente de un hecho superado, por cuanto, en primer lugar, el cumplimiento de la pretensión del accionante se logró gracias a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 26 de abril de 2017, que decretó una medida provisional en favor del señor FLÓREZ GOYENECHE; y en segundo lugar, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 30 del expediente, la hija del accionante, la señora BERTHA LUZ FLÓREZ afirmó que a su padre no le han autorizado aun la orden para practicarse el bloqueo mioneural, que es esencial

para que merme el dolor que padece. Por lo anterior, la tardanza en la práctica de las citas y los controles médicos del señor FLÓREZ GOYENECHE constituye una dilación injustificada y violatoria de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual confirmará la sentencia proferida el 5 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la accionante. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-745 de 2009. Debe además señalar esta Corporación, que el cumplimiento de los tratamientos médicos de un usuario, no deben verse afectados por los trámites administrativos que deba adelantar la entidad con el FOSYGA o con cualquier otro fondo, pues, como ya se ha reiterado, la salud implica la prestación oportuna y eficaz de los servicios. Finalmente, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación se ordenará compulsar copias de la presente providencia a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a efectos de verificar las posibles conductas irregulares en que pudieren incurrir servidores públicos, frente a la violación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE, de 97 años, por el retraso en la práctica de procedimientos médicos, bajo el argumento de no tener vigente el contrato para la prestación de los servicios que requería. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 5 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida del accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- por conducto de la Secretaría General, COMPÚLSENSE copias de la presente providencia a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a efectos de verificar las posibles conductas irregulares en que pudieren incurrir servidores públicos frente a la violación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor JOSÉ ROQUE FLÓREZ GOYENECHE, de 97 años. TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. CUARTO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ