CE-19001-23-33-000-2014-00237-01(0525-18)(1)-2020

CESANTÍAS / PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIALSentencia de 18 de julio de 2018 [L]a Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00237-01(0525-18)

Actor: ADELAYDA MOLINA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 23 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 9 a 16). La señora Adelayda Molina, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la «[…] comunicación FPSM-48782012 […]» de 20 de noviembre de 2012, a través de la cual el Fomag negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; y del oficio FPSM-460-2013 de 14 de febrero de 2013, que confirmó tal decisión.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada el pago de la sanción moratoria y dar cumplimiento a la

sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, de condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el 25 de noviembre de 2008 reclamó del Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho; petición atendida con Resolución 704 de 24 de marzo de 2010 y la prestación fue pagada el 12 de agosto siguiente, esto es, por fuera de los términos legales previstos para el efecto. Dice que el 22 de octubre de 2012 solicitó la correspondiente sanción moratoria, negada a través de los actos enjuiciados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 6 y 90 de la Constitución Política y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Arguye que le asiste derecho al reconocimiento de la sanción pretendida, porque el Fomag incurrió en mora en el trámite y reconocimiento efectivo de las cesantías parciales que deprecó, pues al momento del pago de la prestación había excedido los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 77 a 81) El Fomag y la Fiduciaria La Previsora SA1, a través de apoderado, se oponen a la prosperidad de las pretensiones, toda vez «[…] que el pago de las cesantías se encuentra supeditado a la disponibilidad presupuestal y al turno presupuestal […]» y la sanción moratoria reclamada es improcedente, dado que el Decreto 2831 de 2005

y la Ley 1071 de 2006 no le son aplicables a los docentes oficiales. Frente a los hechos aducen que no les constan y propusieron las excepciones denominadas falta de legitimidad por pasiva, inexistencia de la obligación, pago de la obligación y prescripción. 1.6 La providencia apelada (CD en f. 111 y ff. 112 a 114). El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 23 de agosto de 2017, accedió 1 En un mismo escrito. Entidad vinculada con auto de 17 de agosto de 2016 (ff. 59 y 60), en condición de demandada. parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la entidad accionada superó los términos legales con que contaba para proceder al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, pues pasaron 436 días entre la fecha en que debió sufragarlas y el día en que efectivamente se cancelaron. En cuanto a la prescripción, concluyó «[..] que la obligación se hizo exigible desde el 30 de marzo de 2009 (fecha en que inició la sanción moratoria), teniendo como fecha límite para iniciar la reclamación hasta el 31 de marzo de 2012, y dado que la reclamación se hizo el 22 de octubre de 2012 […] se configuró la prescripción de los valores causados por dicho concepto con anterioridad al 22 de octubre de 2009». Por lo anterior, declaró la nulidad de los oficios acusados y condenó al Fomag a cancelar el valor equivalente a un día de salario por cada uno de retardo en el

pago de las cesantías parciales de la accionante. 1.7 Recurso de apelación (ff. 115 a 120). Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, puesto que el régimen de cesantías de los docentes oficiales no prevé la sanción moratoria por la presunta tardanza en el pago de la prestación.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1°. de diciembre de 2017 (ff. 130 y 131) y admitido por esta Corporación a través de auto de 1°. de octubre de 2018 (f. 136), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de octubre de 2019 (f. 142), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge dentro del presente proceso como representante del Ministerio Público, y es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que hubo mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora y modificar los términos en que se declaró probada la excepción de prescripción, porque trascurrieron 4 años, 4 meses y 14 días «[…] entre la fecha en que se

causó la sanción moratoria y la fecha de la presentación de la demanda […]» (ff. 147 a 152).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, y de ser cierto, si le asiste el derecho o no a ella y establecer de oficio si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»3, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los

parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar

de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20054, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las

cesantías de los demás servidores públicos5. En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley». Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de 4 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 5 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en

concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20176, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20187, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales8, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del

Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en 6 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes

reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados

15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 9 Artículo 69 CPACA.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201710) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201811); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del

auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) El 25 de noviembre de 2008, la demandante solicitó ante la secretaría de educación del Cauca (en representación del Fomag) el reconocimiento de unas cesantías parciales para reparaciones locativas, que fue atendida de manera favorable a través de Resolución 704 de 24 de marzo de 201012 (ff. 5 y 6). b) De acuerdo con recibo de pago expedido por el Banco BBVA, las cesantías parciales de la actora se pagaron el 12 de agosto de 2010 (f. 3). c) Mediante memorial de 22 de octubre de 2012, la reclamante formuló petición con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías (f. 7). d) Oficio FPSM-4878-2012 de 20 de noviembre de 2012 (f. 2 vuelto), a través del cual la gobernación del Cauca niega la solicitud citada en la letra precedente, confirmada con oficio FPSM-460-2013 de 14 de febrero de 2013 (f. 8). De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus

cesantías parciales el 25 de noviembre de 2008, reconocidas con Resolución 704 de 24 de marzo de 2010 y pagadas el 12 de agosto del mismo año, en tanto que reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 22 de octubre de 2012, que fue negada con oficios FPSM-4878-2012 de 20 de noviembre de 2012 y FPSM-460-2013 de 14 de febrero de 2013. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-0122018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 12 En el referido acto se dice que la accionante presta sus servicios como docente oficial desde el 19 de abril de 1978. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria. Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 25 de noviembre de 2008 Término para expedir la resolución (1517 de diciembre de

días) 2008 Término ejecutoria de la resolución (524 de diciembre de días13) 2008 Término para efectuar el pago 2 de marzo de 2009 Acto de reconocimiento de cesantías 24 de marzo de 2010 Fecha de pago 12 de agosto de 2010 Petición de sanción moratoria 22 de octubre de 2012 En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través de un acto administrativo expreso (Resolución 704 de 24 de marzo de 2010), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 65 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago. Por ende, como la petición fue presentada el 25 de noviembre de 2008, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 17 de diciembre siguiente y cobraría ejecutoria el 24 de diciembre de ese año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 2 de marzo de 2009 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, tal prestación solo fue sufragada hasta el 12 de agosto de 2010, por lo que, ante la demostrada tardanza, la actora tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo.

Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías, se rige por lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según se dejó sentando por esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201614, al precisar: 13 Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del CCA. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151. La mencionada disposición es del siguiente tenor: ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. Bajo ese contexto, en el sub lite se observa que la actora no interrumpió de

manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 22 de octubre de 2012, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (3 de marzo de 2009), por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria15. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de prescripción del derecho y negar tales pretensiones16. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201617, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda

acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». 15 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 16 En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza declarar de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial

o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento l