CE-19001-23-33-000-2014-00380-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA / DERECHO

DE PETICIÓN - Citación de la Junta Médico Laboral [E]s evidente que el Director de Sanidad del Ejército ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores que también han culminado con sanciones por desacato a la sentencia de tutela mencionada. // De esta manera, para la Sala, están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta, pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00380-03(AC)A

Actor: KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la consulta de la providencia del 13 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió1:

1. Declarar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato a la sentencia de

tutela del 12 de agosto de 2014 proferida en el asunto de la referencia, según lo expuesto.

2. En consecuencia, imponer al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, como sanción por desacato a la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014, tres (3) SMLMV de multa.

3. Comunicar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel Germán López Guerrero, que dé cumplimiento inmediato a la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014, proferida en el asunto de la referencia. 1 Folios 23 a 26.

4. Remítase el proceso al Consejo de Estado, para que se surta la consulta de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1.La demanda, la sentencia de tutela y los primeros incidentes de desacato Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Kenedy Belisario Homen Fernández pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición, que estimó vulnerados la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto no practicó la junta médico laboral ni activó los servicios médicos. 1.2. Mediante sentencia del 12 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó el derecho fundamental de petición del demandante y dispuso: SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de

este fallo, programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, al señor KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo.  Si los exámenes y valoraciones de que trata el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, aún no le han sido practicados al señora KENEDY BELISARIO HOMEN FERNÁNDEZ, estos deberán realizársele en un término no mayor de 10 días contados a partir de la notificación de la presente providencia. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento2. 1.3. La anterior providencia no fue impugnada. 1.4. El 2 de marzo de 2016, el señor Homen Fernández presentó incidente de desacato, porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no había dado cumplimiento a la sentencia del 12 de agosto de 2014. 1.5. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 2 de junio de 2016, sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres días de arresto. 1.6. En sede de consulta, esta Sección, mediante providencia del 3 de agosto de 2016, confirmó la multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y revocó la sanción de arresto. 1.7. El 10 de agosto de 2016, el actor presentó nuevamente incidente de desacato

contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014. 2 Folio 13. 1.8. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 4 de noviembre de 2016, sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.9. En sede de consulta, esta Sección, mediante providencia 9 de febrero de 2017, confirmó la sanción por desacato.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 27 de septiembre de 20183, el señor Kenedy Belisario Homen Fernández presentó, por tercera vez, incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En concreto, manifestó que la entidad demandada no ha cumplido a cabalidad la orden de tutela del 12 de agosto de 2014, pues no se ha practicado la junta médico laboral y se encuentra inactivo de servicios médicos, situación que impide que se suministren los tratamientos médicos que requiere. 2.2. Por auto del 8 de octubre de 20184, el Tribunal Administrativo del Cauca requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 25 de agosto de 2016. 2.3. El Director de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe. 2.4. Mediante auto del 8 de agosto de 20185, el tribunal dio apertura al incidente de desacato y nuevamente requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional

para que informara: i) si el señor Kenedy Belisario Homen Fernández se encontraba activo o no en el sistema de servicios médicos; ii) los conceptos médicos pendientes para finiquitar el diligenciamiento del formato de ficha médica unificada el señor Homen Fernández, como trámite previo a la convocatoria de la Junta Médico Laboral, y iii) la fecha y hora en que se practicaría la Junta Médico Laboral del actor y, de haberse efectuado, aportar los documentos que así lo acreditaran. 2.5. Aunque el Director de Sanidad del Ejército Nacional fue notificado de la anterior providencia6, no se pronunció al respecto. 2.6. Por auto del 19 de noviembre de 20187, el Tribunal Administrativo del Cauca dio apertura al incidente de desacato y requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela del 12 de agosto de 2014. 2.7 En este punto, se precisa que la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca notificó el auto de requerimiento, así como el auto de apertura del incidente de desacato, mediante oficios remitido al siguiente correo electrónico: juridicadisan@ejercito.mil.co. Según informó la Secretaría General de esta corporación, ese correo electrónico es el que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dispuso para efectos de notificaciones judiciales. Por lo tanto, la notificación del incidente de desacato está debidamente practicada.

3. Respuesta al incidente de desacato 3 Folio 1. 4 Folio 16. 5 Folio 19 del expediente. 6 Folio 17.

7 Folio 21. A pesar de haber sido notificado8, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no presentó informe de cumplimiento.

4. Providencia objeto de consulta 4.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 13 de diciembre de 20189, declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato a lo ordenado en el fallo del 12 de agosto de 2014 y, en consecuencia, lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 4.2. A juicio del Tribunal, el Director de Sanidad del Ejército Nacional fue renuente y negligente en cumplir el fallo de tutela, pues, pese a ser requerido antes de la apertura del incidente de desacato, guardó silencio y no se pronunció al respecto, ni antes ni después del traslado. Es decir, no se demostró que haya cumplido la orden proferida en el fallo de tutela.

5. De la oposición a la sanción 5.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció respecto de la sanción impuesta por desacato, a pesar de haber sido notificado10.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 8 Folios 20 a 22 del expediente. 9 Folios 23 a 26. 10 Folio 28. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo11 y el desacato12. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa13. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: 11 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la

tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 12 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 13 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia»

2.1. En el sub lite, quedó acreditado que el Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia del 12 de agosto de 2014, tuteló el derecho fundamental de petición del señor Kenedy Belisario Homen Fernández y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que fijara hora y fecha para la realización de la Junta Médico Laboral, debiendo practicar al actor los exámenes y valoraciones que requiriera para el efecto. 2.2. El señor Homen Fernández presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al estimar que no se ha cumplido la sentencia del 12 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental para demostrar el cumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 12 de agosto de 2014. La falta de intervención impide que a la Sala verificar si se realizaron las gestiones tendientes a convocar a la Junta Médica y a proporcionar los tratamientos médicos que requiere el actor. 2.4. Para la Sala, es evidente que el Director de Sanidad del Ejército ha mostrado una actitud de desinterés, por cuanto no ha comparecido ni al trámite de este incidente ni a los anteriores que también han culminado con sanciones por desacato a la sentencia de tutela mencionada. 2.5. De esta manera, para la Sala, están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta,

pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 12 de agosto de 2014. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia 13 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado