CE-19001-23-33-000-2014-00390-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCIDENTE DE DESACATO - Se deja sin efectos la providencia consultada por incongruencias entre la parte resolutiva y la considerativa [A]dvierte la Sala de Subsección una incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva del proveído de 8 de septiembre de 2017, por lo que se impone para la Sala dejar sin efectos la providencia consultada, en razón a que no se advierte de manera clara y precisa la medida sancionatoria que se le quiso imponer a las autoridades incidentadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de febrero de 1993, exp. C-055, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y sentencia de 26 de junio de 2008, exp. T-631, M.P.

Mauricio González Cuervo. En cuanto al ámbito de acción del juez en el trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, exp. 25000-23-25000-2012-00748-01, M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. En lo que tiene que ver con la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de marzo de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00390-01(AC)A

Actor: MÓNICA ANDREA VEGA HOYOS COMO AGENTE OFICIOSA DE

LAURA VALENTINA GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, contenida en el auto interlocutorio de 8 de septiembre de 2017, que resolvió el incidente de desacato propuesto por la señora MÓNICA ANDREA VEGA HOYOS, como agente oficiosa de LAURA VALENTINA GÓMEZ, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional. La providencia en consulta dispuso: «PRIMERO.- DECLARAR en desacato al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, respecto de la orden contenida en el Fallo de Tutela No. 129 del 14 de agosto de 2014, proferido por este tribunal. SEGUNDO.- SANCIONAR al señor Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERO.- DECLARAR en desacato al señor Capitán Rafael Giraldo Restrepo, actual Director de Establecimiento de Sanidad Militar 3005, respecto de la orden

contenida en el Fallo de Tutela No. 129 del 14 de agosto de 2014, proferido por este tribunal. CUARTO.- SANCIONAR al señor Capitán Rafael Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El arresto, deberá ser cumplido en el sitio que disponga para tal efecto, la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., ciudad donde se encuentra el funcionario que entró en desobediencia. QUINTO.- Sin perjuicio de lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero y el señor Capitán Rafael Giraldo Restrepo, deberán dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela en los términos en que fue ordenado, por esta Corporación sin demoras ni justificaciones.» (fol. 31) La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS La señora MÓNICA ANDREA VEGA HOYOS, como agente oficiosa de su hija LAURA VALENTINA GÓMEZ VEGA, instauró acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que a la menor le fuera brindada atención médica integral, para tratar la patología que padece.

La Sala Oral del Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de 14 de agosto de 2014, tuteló los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la menor LAURA VALENTINA GÓMEZ VEGA, y en consecuencia, dispuso:

«PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, de la menor LAURA VALENTINA GOMEZ (SIC) VEGA, identificada con número de registro 6619990, expedido en Mocoa-Putumayo, vulnerados por el EJERCITO (SIC) NACIONAL - ÁREA DE SANIDAD.

SEGUNDO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL – ÁREA DE SANIDAD extienda autorización con fecha y hora precisas, de manera prioritaria y urgente, de la Cirugía para acetabuloplastia de contención de la cadera izquierda mediante osteotomía peri-acetabular del iliaco izquierdo. Esto ha de realizarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia.

TERCERO: ORDENAR el cubrimiento de los gastos de transporte, hospedaje y alimentación de la menor LAURA VALENTINA GOMEZ (SIC) VEGA y su acompañante, la Señora MONICA (SIC) ANDREA VEGA HOYOS, en la ciudad de Bogotá o donde sea atendida, fuera de Popayán. Esto porque es una menor que no se puede valer por sus propios medios e indiscutiblemente necesita de la ayuda de un adulto para su traslado.

CUARTO: Se ORDENA al EJERCITO (SIC) NACIONAL – ÁREA DE SANIDAD, suministre de MANERA INTEGRAL cualquier requerimiento presente y futuro que surja con ocasión del tratamiento, en las condiciones que se exijan por los médicos tratantes, en relación con la presente patología y la(s) que se derive(n) de ella.»

(fol. 27)

2. TRÁMITE PROCESAL Mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo del Cauca, el 13 de junio

de 2017, la señora MÓNICA ANDREA VEGA HOYOS como agente oficiosa de su hija LAURA VALENTINA GÓMEZ VEGA promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, por el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 14 de agosto de 2014, pues el 1º de marzo de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expidió autorización dirigida al Hospital Militar Central para control de osteotomía tipo salter por ortopedia infantil, la cual debió llevarse a cabo desde el mes de abril del año en curso y a la fecha no se ha obtenido respuesta respecto de la programación de la cita. (fol. 1). En atención a lo anterior, el Tribunal en providencia de 14 de junio de 2017, abrió incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 Capitán RAFAEL GIRALDO RESTREPO. De igual manera los ofició para que en el término de máximo de 2 días ejercieran su derecho de defensa, aportaran pruebas y rindieran informe respecto del incumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia de 14 de agosto de 2016. (fols. 11 y 12). Asimismo, ordenó oficiar al Hospital Militar Central para que informara si ha recibido solicitud de asignación de cita de control con la especialidad de ortopedia para la menor LAURA VALENTINA GÓMEZ VEGA. Esta providencia se notificó por correo electrónico el 16 de junio de 2017, a las direcciones esm30052014@gmail.com y disanejc@ejercito.mil.co (fols. 13 y 14).

Mediante proveído de 10 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó la notificación del auto de apertura de incidente de desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en razón a que por un error de secretaría esta se omitió (fols. 17 y 18). De igual manera, ordenó oficiar al Capitán RAFAEL GIRALDO RESTREPO, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 y al Hospital Militar Central para que informaran respecto de la solicitud de asignación de cita de control en la especialidad de ortopedia para la menor LAURA VALENTINA

GÓMEZ VEGA.

Esta providencia fue notificada por estado el 11 de agosto de 2017, el cual se fijó en cartelera y en la página web de la rama judicial. De igual manera, se notificó por correo electrónico a las direcciones disanejc@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; esm30052014@gmail.com y judicialeshmc@hospitalmilitar.gov.co. (fols. 19 y s.s.)

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de ocho (8) de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca, sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Capitán RAFAEL GIRALDO RESTREPO, Director del Establecimiento de Sanidad Militar «3005» con multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cada uno, por desacato al fallo de tutela proferido por la misma Corporación el 14 de agosto de

2014. Al efecto sostuvo que el Establecimiento de Sanidad Militar «3005» no ha cumplido la orden judicial impuesta, toda vez que dentro del tratamiento médico que recibe la menor LAURA VALENTINA GÓMEZ VEGA requiere de un control denominado «osteotomía tipo salter» en la especialidad de ortopedia infantil, el cual se encuentra pendiente y se debió programar y realizar en el mes de abril del año en curso y a la fecha no se han emitido las autorizaciones correspondientes, lo que vulnera el derecho a la salud de la menor. De lo anterior, concluyó que la orden judicial fue incumplida sin justificación, pues los encargados de acatarla ni siquiera contestaron el requerimiento realizado por el Tribunal, ni allegaron pruebas que acreditaran que cumplió a cabalidad el fallo de tutela. Esta providencia fue notificada por mensaje de datos enviado el 11 de septiembre de 2017 a las direcciones de correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co; notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; notificaciones.tutelas@mindefensa.gv.co; esm30052014@gmail.com; distrito20popayan@hotmail.com; monicaandreavegahoyos03@gmail.com. (fols. 32 y 33). La Sala procede a resolver el asunto, previas las siguientes,

4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser

consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el

evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»2, y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.

Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del

accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aún así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. Del caso concreto 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 8 de septiembre de 2017,

consideró que: «Para la Sala, el hecho de que continúe el incumplimiento a la orden judicial emitida por esta Corporación es injustificado, porque ni siquiera probó su diligencia y pro actividad, y por ello la Sala concluye que se configuran los dos supuestos para imponer la sanción por desacato a la orden judicial contenida en el fallo de tutela del 14 de agosto de 2014, pues a pesar de que se utilizaron los medios disuasivos para lograr el cumplimiento estos no fueron efectivos, razón por la cual debe acudirse a la coerción para lograr que el fallo judicial se acate. Se le ordenará medida de arresto de dos (2) días y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales al Brigadier General Germán López Guerrero en vista de que fue requerido por parte de este Tribunal y guardó silencio frente a este trámite sin allegar información alguna ni manifestó la imposibilidad de hacerlo. Ahora, frente al Capitán Rafael Giraldo Restrepo en vista de que fue relativamente proactivo enviando solicitudes de órdenes de apoyo al Director del Dispensario Médico 3015 de Cali y al Director de Sanidad Militar Ejército en Bogotá no se le ordenara (sic) medida de arresto, pero sí de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (fols. 30 y 31) Ahora, en la parte resolutiva el Tribunal Administrativo del Cauca, dispuso: «PRIMERO.- DECLARAR en desacato al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, respecto de la orden contenida en el Fallo de Tutela No. 129 del 14 de agosto de 2014, proferido

por este tribunal. SEGUNDO.- SANCIONAR al señor Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERO.- DECLARAR en desacato al señor Capitán Rafael Giraldo Restrepo, actual Director de Establecimiento de Sanidad Militar 3005, respecto de la orden contenida en el Fallo de Tutela No. 129 del 14 de agosto de 2014, proferido por este tribunal. CUARTO.- SANCIONAR al señor Capitán Rafael Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El arresto, deberá ser cumplido en el sitio que disponga para tal efecto, la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., ciudad donde se encuentra el funcionario que entró en desobediencia. QUINTO.- Sin perjuicio de lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero y el señor Capitán Rafael Giraldo Restrepo, deberán dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela en los términos en que fue ordenado, por esta Corporación sin demoras ni justificaciones.» (fol. 31) De las anteriores transcripciones advierte la Sala de Subsección una incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva del proveído de 8 de septiembre de 2017, por lo que se impone para la Sala dejar sin efectos la providencia consultada, en razón a que no se advierte de manera clara y precisa la medida sancionatoria que se le quiso imponer a las autoridades incidentadas.

5. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DÉJASE SIN EFECTOS el auto de 8 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para que resuelva nuevamente el incidente de desacato, con plenas garantías del debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS