CE-19001-23-33-000-2014-00516-01(2133-17)-2020

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA MADRE DE SUBOFICIAL DEL

EJÉRCITO NACIONAL POR MUERTE EN SIMPLE ACTIVIDAD / PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES – Norma aplicable / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE

LA LEY PENSIONAL – Improcedencia / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Improcedencia / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandada La demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes porque i) no es procedente la aplicación por favorabilidad y de forma retrospectiva del Decreto 1211 de 1990 cuando la muerte ocurrió antes de su entrada en vigencia; ii), no se logró probar que la muerte del suboficial Rubén Antonio Correa Marín haya sido como consecuencia de un combate, por el contrario los Informativos por Muerte dan cuenta que esta ocurrió simplemente en actividad y; iii) porque si bien su muerte ocurrió simplemente en actividad, al momento de su deceso tampoco cumplió las condiciones previstas en el artículo 186 del Decreto 095 de 1989, que es tener 15 años de servicios. En conclusión, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Rubén Antonio Correa Marín, en aplicación del régimen previsto en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990. (…). En el presente caso no se condenará en costas a la demandante en la medida que bien resulta vencida en el proceso de la referencia, pues no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, la entidad demandada no intervino en el

trámite de la segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la ley aplicable a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, radicación: 1605-09. En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 8 de septiembre de 2016, radicación: 103015. Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 270 / DECRETO 95 DE 1989 – ARTÍCULO 184 / DECRETO 95 DE 1989 – ARTÍCULO 186

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00516-01(2133-17)

Actor: ROSA ELVIRA MARÍN DE CORREA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes. Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, régimen aplicable según fecha del deceso. Muerte en combate miembro Fuerzas Militares.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-145-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Rosa Elvira Marín de Correa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 2 a 3):

1. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo derivado de la petición elevada el 28 de mayo de 2014, mediante el cual se negó la pensión de sobrevivientes a la demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el ascenso de forma póstuma al cabo primero Rubén Antonio Correa Marín al grado inmediatamente superior, esto es, sargento segundo y se cancele la compensación a la señora Rosa Elvira Marín de Correa en su calidad de madre del causante, de conformidad con los literales a y b del artículo 189 del Decreto 1211 de 19902.

3. Condenar a la demandada a reconocer y pagar a la señora Marín de Correa pensión de sobrevivientes en cuantía del 50%, efectiva a partir del 28 de mayo de 2010, por prescripción cuatrienal según el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

4. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a cancelar las primas y bonificaciones dejadas de percibir, así como el reajuste pensional hasta la fecha que ponga fin al asunto.

5. Cancelar la indexación de las sumas, la corrección monetaria, los intereses comerciales y moratorios a que hubiere lugar.

6. Dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos prescritos en el CPACA. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Mediante providencia del 11 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo del Cauca rechazó la demanda respecto del reconocimiento y pago de prestaciones sociales contenidas en literales a y b del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, es decir en relación con la compensación, pago doble de cesantías y ascenso póstumo (folios 46 a 54). Dicho auto no fue objeto de recursos por lo que quedó debidamente ejectoriado.

Fundamentos fácticos relevantes (folios 3 a 4):

1. El señor Rubén Antonio Correa Marín ingresó al Ejército Nacional el 16 de junio de 1983 hasta el 6 de junio de 1990, fecha en que fue secuestrado y asesinado por miembros del grupo subversivo del ELN, es decir en misión del servicio.

2. En virtud de lo anterior, el cabo primero Correa Marín fue dado de baja por defunción mediante Resolución 504 del 12 de septiembre de 1990, a partir del 16 de junio de dicha anualidad.

3. El señor Rubén Antonio Correa Marín laboró en el Ejército Nacional durante 7

años y 23 días.

4. La señora Rosa Elvira Marín de Correa es madre del cabo primero Rubén

Antonio Correa Marín. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Se resalta que en la etapa de saneamiento (minuto 7:00 a 14:20 del cd visible a folio 171, se señaló lo siguiente: «[…] Ineptitud formal de la demanda, en el entendido de que para la parte demandada debe haberse integrado también como un acto administrativo demandado la Resolución número 6852 del 23 de octubre de 1991, por la cual se reconocieron las prestaciones sociales por la muerte del cabo primero Rubén Antonio Correa Marín. Al respecto el despacho considera que no hay lugar a declarar la excepción de ineptitud formal de la demanda porque la nombrada resolución y el acto ficto presunto que denegó la pensión de sobrevivientes de la demandante, no constituyen lo que se denomina proposición jurídica completa ya que no constituyen una unidad inescindible, en tanto que el primer acto administrativo reconoce una serie de prestaciones sociales derivadas de la muerte del señor Rubén Antonio Correa Marín, ningún pronunciamiento

contiene respecto a la pensión de sobrevivientes, es decir, no se hace ningún análisis ni siquiera pues para negarla. […] Siendo así las cosas, la declaratoria de nulidad o de ilegalidad del acto ficto en nada afecta la presunción de legalidad de la Resolución 6952 del 23 de octubre de 1991 […]. De otra parte, en la contestación de la demanda se hace referencia a algunos vicios sobre insuficiencia de poder, indebida designación de la parte demandada y haber notificado el auto admisorio a persona distinta de la que fue demandada, porque en el poder se demandaba únicamente al Ejército Nacional argumentando que se debió haber establecido la 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. proposición de demandar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, sin embargo el criterio de esta Corporación es que ya con la Constitución de 1991, los excesivos rigorismos formalistas deben ceder frente a unos principios mayores como es el de acceso a la administración de justicia, en tanto que también lo entendió así el despacho en el momento de admitir la demanda. […] Entonces si bien es cierto que en el poder solo se dirige en contra del Ejército Nacional esta situación fue superada en la formulación de la demanda en la cual enfáticamente el mandatario judicial conocedor de la debida designación de la entidad pública como entidad demandada, ciertamente concreta a la Nación, Ministerio de Defensa Ejército Nacional como entidad demandada, situación que es entendida y aceptada en el auto admisorio de la demanda al momento de ordenar la notificación a la entidad enjuiciada, entonces no es posible entender bajos

los postulados de la Constitución de 1991 que en el presente asunto se haya notificado a una persona distinta a la demandada […]. En virtud de lo anterior se profiere el siguiente auto en el cual se determina: declarar no configurada las excepciones previas de ineptitud formal de la demanda e insuficiencia del poder, indebida designación de la parte demandada, haber notificado el auto admisorio a persona distinta. […]». Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el presente caso a folio 154 y del minuto 14: 33 a 15:50 del CD obrante a folio 171, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La parte demandada formula la prescripción de unas mesadas pensionales, al respecto, si bien es cierto el artículo 180 hace referencia a que en la audiencia inicial se debe resolver como excepción previa el de la prescripción, es criterio de esta Corporación que en cuanto al tema de la prescripción, primero se debe entrar a determinar si le asiste o no le asiste el derecho a una pensión de sobrevivientes. […]. Por lo tanto es criterio de esta Corporación, diferir el estudio de la prescripción para el momento de

citar sentencia. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. En la audiencia inicial a folio 154 y minuto 16:00 a del CD visible a folio 171 se fijó el litigio respecto del problema jurídico así: 4 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. «[…] La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su hijo Cabo Primero Ruben (sic) Antonio Correa Marin (sic) […]». (Ortografía del texto original). La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recurso. SENTENCIA APELADA (folios 201 a 208 vuelto) El 17 de febrero de 2017, el a quo profirió sentencia de forma escrita mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante, de conformidad con los siguientes argumentos: En relación con la aplicación del Decreto 1211 de 1990 para efectos del reconocimiento pensional deprecado, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia del 25 de abril de 20135, para concluir que no era procedente dar solución a la litis planteada en virtud a dicha normativa, toda vez que «la

ocurrencia que generó el derecho que se discute tuvo ocurrencia el 6 de junio de 1990, por lo que la disposición que regía era el Decreto 95 de 1989». En este sentido, señaló que la irretroactividad de la ley no se contraponía al principio de favorabilidad, pues este último solo era predicable cuando coexistían dos o más normas o regímenes legales, o cuando existía pero permitía diferentes interpretaciones, en tal sentido, no era posible invocar dicho principio, cuando la disposición de la cual se pretendía la aplicación no estaba vigente en la fecha en que ocurrió el deceso del servidor público. Seguidamente, transcribió el artículo 184 del Decreto 95 de 1989 y advirtió que el señor Rubén Antonio Correa Marín al momento de fallecer acumulaba un tiempo de servicios de 7 años y 23 días de servicio, por lo que el literal d del mencionado artículo regía su situación pensional, esto es, el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 153 de la mencionada disposición cuando la muerte se haya presentado en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o mantenimiento o restablecimiento del orden público. Analizó las pruebas allegadas al plenario y consideró que no era posible concluir que la muerte del militar acaeció en los términos referidos por la parte demandante, pues el informe administrativo era diáfano en determinar que para el 4 de junio de 1990 el cabo primero Correa Marín se encontraba evadido del servicio con ingesta de licor al momento de ser secuestrado por miembros del

ELN. Conforme a lo anterior, resaltó que los argumentos en el sentido de que el deceso del causante ocurrió como consecuencia de un hostigamiento por grupos al margen de la ley a la Estación de Tacueyó, sin bien eran coincidentes con el Radiograma 1889 Nbr3-BIPIC-S1-129 del 13 de junio de 1990, se contraponían al informativo elevado el mismo día de la muerte, el cual se encuentra rubricado por el comandante del Batallón Pichincha, aspecto del que adolecía el mencionado radiograma. Aunado a lo anterior, afirmó que la parte demandante quien tenía atribuida la carga de la prueba, no demostró el presunto hostigamiento al sector de Tacueyó ni la relación del helicóptero de siglas FAC 4440 respecto al presunto secuestro de 5 Radicado interno 1605-09. Rubén Antonio Correa Marín, razones que hacían imposible determinar su muerte en combate con el solo contenido del radiograma. De igual forma, arguyó que el artículo 184 del Decreto 95 de 1989 imponía para el reconocimiento pensional que la muerte hubiese acaecido en combate, cuestión que no se demostró en el sub lite, por tanto no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda. De otro lado, afirmó que en relación con la solicitud de la demandante en el escrito de alegaciones respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990, este no prosperaba en atención a que dicha norma solo era aplicable a los trabajadores particulares que efectuaron cotizaciones al extinto ISS y, dada la calidad del causante, no era factible analizar el caso bajo dicha disposición.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 225 a 238) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: En primer lugar, aseveró que el Decreto 1211 de 1990 es la norma aplicable en el sub lite en atención al principio de retrospectividad de la ley en materia de seguridad social, lo cual no fue tenido en cuenta por el juez de primera instancia, circunstancia que va en contravía de lo decantado por la Corte Constitucional en sentencia de tutela, en la cual se previó la aplicación retrospectiva de la Constitución a situaciones acaecidas durante el tránsito de la Constitución de 1886 a la de 19916. En segundo, sostuvo que el principio de retrospectividad de la ley puede darse cuando se encuentra una legislación en tránsito, tal es el caso aquí sometido, pues el Decreto 1211 de 1990 entró a regir el 8 de junio de dicha anualidad, el cual resulta más favorable en la aplicación de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que no exige para la muerte en combate la prestación del servicio por 12 años como lo requiere el Decreto 95 de 1989. Señaló que no se aportó el informe que diera cuenta de que el señor Correa Marín se encontraba evadido, por el contrario, lo que de demostró es que se encontraba secuestrado desde el 4 de junio de 1990 por integrantes de la grupos armados al margen de la ley, aunado a ello, es de público conocimiento que la disciplina

castrense es muy exigente, por tal motivo llama la atención que solo se indique que el cabo primero se encontraba evadido y al respecto solo exista el concepto del comandante de la unidad táctica, cuando prestaba sus servicios en el área con un teniente y un grupo de soldados, por tanto, era este oficial quien debió haber reportado la novedad a su superior, el cual brilla por su ausencia. Por otra parte, indicó que se aportaron dos radiogramas que señalan y detallan cómo sucedieron los hechos, es decir que el señor Correa Marín fue secuestrado el 4 de junio de 1990 con otros dos soldados y asesinado por guerrilleros, documentos a los cuales el a quo les resta importancia por el hecho de no estar firmados, a pesar de estar autenticados por el Ministerio de Defensa. Señaló que dichos radiogramas no fueron rubricados por quienes los emitieron toda vez que son emitidos por radio y tienen la finalidad de informar a los superiores de la ocurrencia de los hechos en la mayor brevedad posible, en 6 Para tal fin citó sendos apartes jurisprudenciales de la sentencia T-110 de 2011. atención a ello, exigir que dichos documentos estén firmados sería incongruente con las políticas militares. De lo anterior, es dable afirmar que la muerte del cabo primero ocurrió en combate, lo cual es corroborado por el recorte de prensa de la época, el cual tampoco fue valorado probatoriamente en la sentencia recurrida. De otra parte, ante la ausencia de prueba en cuanto a que el causante se encontraba evadido de servicio, era la entidad demandada quien debía demostrar dicha circunstancia y, a pesar de que se le otorgaron 3 meses para aportar

material probatorio al respecto, solo se allegó un oficio en cual se indicaba que no advertía antecedente alguno. Conforme a ello, es claro que la muerte del señor Rubén Antonio Correa Marín fue en combate y el régimen aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes que reclama la aquí demandante, son los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 257 a 263): ratificó los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el recurso de apelación e insistió en que se debe dar aplicación a los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal (constancia secretarial visible a folio 273). CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de

revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: Problema jurídico ¿La señora Rosa Elvira Marín de Correa tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Rubén Antonio Correa Marín, en aplicación del Decreto 1211 de 1990? Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes porque no es procedente la aplicación por favorabilidad y de forma retrospectiva del Decreto 1211 de 1990 cuando la muerte

ocurrió antes de su entrada en vigencia, aunado a ello, el deceso de militar Rubén Antonio Correa Marín ocurrió simplemente en actividad y no en combate como se depreca. Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse. De la seguridad social Conforme lo regula el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales señalados en la citada norma constitucional. En algunos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 22), el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales (artículo 9) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 16), la seguridad social es considerada un derecho que procura el bienestar general de la sociedad. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993, que el legislador organizó el sistema de seguridad social integral cuya finalidad es la de proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los

regímenes generales regulados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, esta Ley previó en su artículo 2799 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo 9 Artículo 279. «excepciones. el sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, ni al personal regido por el decreto-ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.»?. (subrayas y negrillas fuera del texto) fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, tanto el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993 como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el fallecido al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Se trata de la pensión de sobrevivientes, cuyo reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Aplicación de la ley favorable en el tiempo Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o

más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad10, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. En ese orden de ideas, esta Corporación ha sostenido que en materia pensional la aplicación de una norma de la cual se exige su aplicación, es requisito sine qua non que aquella hubiera estado vigente a la fecha en que el derecho se habría causado, que para el caso de la pensión de sobrevivientes es la fecha de deceso del causante. En efecto, en sentencia proferida el 25 de abril de 201311, se consideró que el derecho a la pensión de sobreviviente, nace al momento en que ocurre el fallecimiento, es decir, cuando se causa el derecho a la sustitución pensional, en tal medida, solo son aplicables las normas que rigen para la época en que suceden los hechos, por lo tanto, si se decide un asunto con base en una norma expedida con posterioridad se quebrantaría la regla de irretroactividad de la ley. Al respecto, precisó la ponencia: «[…] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley

10 Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la constitución política, según el cual «el congreso expedirá el estatuto del trabajo. la ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.». por su parte, la ley 100 de 1993, en su artículo 288 que «[…] todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.» 11 Sentencia del 25 de abril de 2013. Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación: 76001-23-31-000-2007-01611-01(1605-09). nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de

tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. […]» Denótese, que lo que se busca con ello no es más que aplicar armónicamente el principio de favorabilidad, sin que su ejecución vaya en desmedro de los efectos que normativamente se le ha reconocido a la ley en el tiempo, al predicar como regla general su entrada en vigor a futuro, excluyendo de su ámbito de aplicación los hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia. En otras palabras, para el Consejo de Estado es diáfano que la norma cuya favorabilidad se predica tiene que estar vigente para cuando se cause el derecho, pues de lo contrario se le estarían otorgando efectos retroactivos sin que exista justificación alguna en la esfera jurídica12. Cabe aclarar que la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia T110 de 2011 en lo referente a la figura de la retrospectividad, es precisamente que esta solo se aplica en casos donde no se ha causado o consumado un derecho. Es decir, en donde la norma anterior aún estuviere surtiendo efectos como una expectativa de derecho. En ese sentido, de acuerdo con la Corte Constitucional se está frente a una verdadera expectativa de derecho, cuando de no modificarse la norma vigente, existe una seria expectativa de adquirir un derecho algún día. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-613 de 1996 sostuvo: «[…] que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expe