CE-19001-23-33-000-2015-00108-01(23083)B-2020

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083)

Demandante: Agremezclas S.A.

DEDUCCIÓN DE IMPUESTOS PAGADOS – Requisitos / DEFINICIÓN DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD CON LA ACTIVIDAD PRODUCTORA DE RENTA – Requisito para la deducción de expensas en el impuesto sobre la renta / DEFINICIÓN DE NECESIDAD – Requisito para la deducción de expensas en el impuesto sobre la renta / DEFINICIÓN DE PROPORCIONALIDAD – Requisito para la deducción de expensas en el impuesto sobre la renta / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Creación y finalidad / DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL PAGO POR CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Procedencia / DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL PAGO POR ESTAMPILLAS – Procedencia / DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR PAGO DE CASINO RESTAURANTES Y ATENCIONES AL PERSONAL – Improcedencia por no cumplir con los requisitos para su deducción La norma previamente citada dispone que dichas expensas son deducibles si cumplen con tres condiciones: i) tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, ii) son necesarias y iii) son proporcionadas. La causalidad debe entenderse como el nexo que existe entre el gasto y la renta obtenida, la necesidad se refiere a que la erogación ayude de forma directa o indirecta a generar la renta y la proporcionalidad atañe a la relación entra la magnitud del gasto y el beneficio que

este puede producir. Estas dos últimas deben determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las expensas que se acostumbran en cada actividad económica. Ahora bien, la contribución especial por contrato de obra pública fue creada inicialmente mediante el Decreto Legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, en desarrollo del estado de conmoción interior decretado por el Gobierno Nacional, con la finalidad de obtener fuentes de financiación para las fuerzas armadas. Esta disposición fue prorrogada por el Decreto Legislativo 1515 del 4 de agosto de 1993 y posteriormente por las leyes 104 del 1993, 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y finalmente por la Ley 1421 de 2010. (…) Al respecto, esta Sala ha manifestado que si bien el legislador ha regulado de manera especial ciertas erogaciones en que incurren los contribuyentes, esto no implica que sean las únicas deducibles del impuesto de renta, sino que estas deben cumplir algunos requisitos específicos además de los contenidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, sin los cuales no tendrían reconocimiento fiscal en su denuncio rentístico. De este modo, la deducibilidad de las contribuciones a cargo del responsable del impuesto sobre la renta, debe analizarse dependiendo de los requisitos que exija la norma para cada caso. Por lo anterior, procede la sala a estudiar la deducibilidad de la contribución especial por contrato de obra pública para el caso bajo estudio, de conformidad con el artículo 107 del Estatuto Tributario. La relación de causalidad

emana del objeto social de la demandante que entre otros incluye la construcción de vías y carreteras y que se encuentra soportada en los contratos suscritos por la actora con los municipios de Villa Rica, Cali, Pereira, Patía, Santander de Quilichao, Popayán y con el INVIAS. La necesidad deriva de dichos contratos, en los que en su mayoría se incluyó el pago de la contribución como una de las obligaciones del contratista y su carácter legal conlleva a la necesidad de cubrir esta erogación para que sea posible llevar a cabo el objeto del contrato. Su proporcionalidad encuentra justificación en la tarifa del 5% establecida por la ley. Además se resalta que la DIAN mediante Oficio 031234 del 22 de mayo de 2014 aceptó la deducibilidad de la contribución especial por contrato de obra pública a la luz del artículo 107 del Estatuto Tributario, cuando se cumplan los requisitos contenidos en dicha norma. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083)

Demandante: Agremezclas S.A.

Esta posición fue reiterada en Oficio 018738 del 15 de julio de 2016. Por su parte, las estampillas municipales o departamentales corresponden a contribuciones parafiscales que deben soportar las compañías que realicen ciertos actos, contratos o actuaciones con entidades públicas. En reiterada jurisprudencia esta Sala ha

reconocido que la deducibilidad de este pago debe valorarse conforme a los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad establecidos en el precitado artículo 107 y no bajo la limitante contenida en el artículo 115 del Estatuto Tributario. En el presente caso, la sociedad demandante obtuvo parte de su renta del período de contratos de obra pública que suscribió con distintos municipios. Bajo ese entendimiento esta erogación tiene relación de causalidad pues deviene de los Acuerdos y Ordenanzas que han establecido su cobro en el municipio o departamento y por ello se hace imprescindible para la ejecución de los contratos. Este pago además resulta necesario, no solo por el hecho de que hace parte del cumplimiento de una obligación legal, sin la cual no hubiese sido posible ejecutar el contrato, sino porque constituye una expensa en la que deben incurrir todas las personas naturales y jurídicas que contraten con entidades territoriales para el desarrollo de su objeto social, en este caso la construcción de vías y obras civiles. La proporcionalidad de este pago es de carácter legal, ya que la misma ordenanza o acuerdo que establece su cobro, indica la tarifa que debe aplicar el sujeto pasivo sobre el valor de los contratos suscritos. (…) En consecuencia, los pagos que la actora efectuó por concepto de estampillas por valor de $420.851.627 y por concepto de contribución especial por contrato de obra pública en la suma de $237.886.799 son deducibles del impuesto de renta, porque como se expuso, cumplieron con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. (…) Respecto de los gastos de casino, restaurante y aquellos que se relacionan con atenciones a empleados, la

Sala ha dicho lo siguiente (…) De acuerdo con la sentencia que se reitera, cuando un contribuyente pretende hacer valer deducciones por gastos de atenciones a empleados, casino y restaurantes amparado en el criterio comercial de que trata el inciso segundo del artículo 107 del Estatuto Tributario, debe aportar las pruebas necesarias para demostrar que en efecto estos gastos son de aquellos usualmente acostumbrados en el sector y que sin ellos no es posible desarrollar la actividad productora de renta. Asimismo, respecto de los gastos en alimentación de los empleados, esta Sala sostuvo que debe demostrarse que este es un servicio que se presta de forma permanente a los empleados de la compañía y que la totalidad de ellos puede acceder a dicho beneficio. En el asunto que nos ocupa, la sociedad demandante tiene como objeto social entre otras actividades la explotación industrial con fines comerciales de canteras y playas de ríos, la producción y comercialización de triturados, arenas, derivados, concretos asfálticos, concreto de cemento, postes, bloques, tubos, etc., ejecución de trabajos de topografía, construcción de carreteras o vías, puentes, edificios, casas, conjuntos habitacionales, etc. La actora aseguró que estas atenciones hacían parte del programa de salud ocupacional de la compañía y que aportaban a la cohesión del equipo de trabajo y el empoderamiento del personal, lo que redundaba en una mayor productividad de su talento humano. Sin embargo, la DIAN planteó que estos gastos no cumplieron con los principios de causalidad y necesidad, situación que desplaza la carga probatoria al contribuyente quien no aportó pruebas que llevaran al convencimiento de que dichas erogaciones

eran indispensables para la ejecución de la actividad productora de renta o que demostraran que son de aquellas que se acostumbran en el sector al cual pertenece. La Sala precisa que el artículo 63 de la Ley 1819 de 2016 no es aplicable al caso bajo estudio en observancia del principio de irretroactividad en materia tributaria, pues se trata de una norma que entró en vigencia con posterioridad al año gravable Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083) Demandante: Agremezclas S.A. objeto de la discusión. De este modo, no se acepta la deducibilidad de estos pagos, toda vez que la actora no logró demostrar que cumplieron con los principios contenidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 115 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 63 / DECRETO LEGISLATIVO 2009 DE 1992 / DECRETO LEGISLATIVO 1515 DE 1993 / LEY 104

DE 1993 / LEY 241 DE 1995 / LEY 418 DE 1997 / LEY 548 DE 1999 / LEY 782 DE 2002 / LEY 1106 DE 2006 / LEY 1421 DE 2010

CERTIFICADOS DE RETENCIONES EN LA FUENTE – Eventos / CERTIFICADOS

DE RETENCIONES EN LA FUENTE – Documento equivalente. Requisitos / INEXISTENCIA DE INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA - Configuración / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE RETENCIONES EN LA FUENTEConfiguración El artículo 381 del Estatuto Tributario establece lo siguiente: “Art. 381. Certificados por otros conceptos. Cuando se trate de conceptos de retención diferentes de los originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, los agentes retenedores deberán expedir anualmente un certificado de retenciones (…) De conformidad con la norma parcialmente transcrita, tratándose de conceptos diferentes a los laborales, los agentes retenedores están en la obligación de expedir certificados de retención en los que conste el monto retenido, el concepto de retención, el periodo gravable y se identifique al agente retenedor y a la persona o entidad retenida. El parágrafo 1 del referido artículo indica que en caso de que el agente retenedor no cumpla con la obligación allí contenida, la persona o entidad retenida puede suplir el certificado de retención con las facturas o documentos equivalentes en original, copia o fotocopia auténtica siempre que estos contengan la información previamente señalada. (…) De acuerdo con el criterio expuesto, es claro que las facturas o documentos equivalentes que cumplan los requisitos contenidos en los artículos 381, 617 y 618 del Estatuto Tributario constituyen una prueba idónea para demostrar el valor de las retenciones en la fuente que le efectuaron al contribuyente durante el período, siempre y cuando el agente retenedor no haya expedido el correspondiente

certificado. (…) Por lo anterior se concluye que no existió una indebida valoración probatoria por parte de la Administración Tributaria, toda vez que el certificado de retención en la fuente goza de presunción de veracidad y no fue controvertido por la actora. A su vez, se precisa que el certificado de retención no puede ser reemplazado por facturas o documentos equivalentes cuando este fue expedido en debida forma por el agente retenedor, de modo que resulta procedente el rechazo de retenciones en la fuente en cuantía de $572.497. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 381 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618

SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE DEDUCCIONES

IMPROCEDENTES – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación Respecto de la sanción por inexactitud, la Sala aclara que se mantendrá en relación con las glosas que se confirmaron, esto es, los costos y gastos de atenciones a Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083) Demandante: Agremezclas S.A. empleados, casino y restaurante y retenciones en la fuente. Esto en razón a que la

actora en su denuncio rentístico incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la inclusión de costos y deducciones improcedentes, y de retenciones en la fuente inexistentes, lo que condujo a la determinación de un saldo a favor superior al que tenía derecho. Adicionalmente, la Sala observa que en este caso no existió una diferencia de criterios entre la demandante y la DIAN respecto del derecho aplicable, que exima a la actora de la imposición de la sanción, pues conforme con lo anteriormente expuesto, los cargos referidos se despacharon desfavorablemente por falta de soporte y por indebida interpretación de la norma aplicable. No obstante, se pone de presente, que desde la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, que en su artículo 282 modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se admitió de forma expresa la aplicación del principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio tributario. Por su parte, el artículo 288 de la citada ley modificó la sanción por inexactitud de las declaraciones tributarias en el sentido de disminuirla, pues pasó de ser el 160% del mayor valor a pagar o del menor saldo a favor determinado por la Administración, al 100%. Así, siendo menos gravosa la sanción prevista en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, la Sala procede a anular parcialmente los actos acusados para determinar la sanción por inexactitud a la tarifa del 100% de la diferencia entre el saldo a favor determinado por la Sala y el fijado por la actora, según se precisó.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / LEY 1819 DE

2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE SU CAUSACIÓN De conformidad con numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) procede en la medida de su comprobación y cuando en el expediente aparezca que se causaron. Al no existir prueba de su causación, la Sala procederá a revocar la condena en costas de primera instancia y determinará que tampoco procede en segunda instancia.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00108-01(23083)B

Actor: AGREMEZCLAS S.A.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083)

Demandante: Agremezclas S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Liquídense por Secretaría las costas del proceso. TERCERO.- La presente providencia queda notificada en estrados, y podrá ser apelada dentro de los diez (10) días siguientes de conformidad con el artículo 247 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011.” ANTECEDENTES Agremezclas S.A. presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2010 el 11 de abril de 2011 con un saldo a favor de $135.173.0002. El 5 de febrero de 2013 la actora presentó corrección a la declaración inicial, en la que redujo el renglón “Otras retenciones” a $196.084.000, liquidó una sanción de $1.019.000 y generó un nuevo saldo a favor de $123.963.0003. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANprofirió Requerimiento Especial 172382013000007 el 19 de febrero de 2013, en el que propuso desconocer costos de ventas por $674.127.000, disminuir los gastos operacionales de administración en $14.752.000, rechazar retenciones por $572.000 e imponer

sanción por inexactitud de $104.541.000, para un total saldo a pagar de $45.916.0004. El 27 de mayo de 2013, la actora respondió el requerimiento especial y manifestó su oposición respecto de la totalidad de los cargos propuestos por la Administración5. La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 172412013000018 de 16 de diciembre de 2013, en la que confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento especial6. Frente a la anterior decisión, la accionante presentó recurso de reconsideración el 13 de febrero de 2014, el cual la Administración resolvió 1 Folio 288 vto. del c.p. 2 Folio 74 del c.p. 3 Folio 76 del c.p. 4 Folios 721 a 729 del c. de a. 5 Folios 731 a 753 del c. de a. 6 Folios 10 a 35 del c.p. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083) Demandante: Agremezclas S.A. mediante Resolución 172012014000004 de 30 de octubre de 2014 en el sentido de confirmar el acto recurrido en su totalidad7.

DEMANDA Agremezclas S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones8: “A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión de

radicación No. 172412013000018 del 16 de diciembre de 2013, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán.

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 172012014000004 del 30 de octubre de 2014, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el primer acto.

C. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de

AGREMEZCLAS declarándose:

1. Que AGREMEZCLAS no debe cancelar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) la suma de $65.785.000 por concepto de Sanción por inexactitud.

2. Que se declare que la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por AGREMEZCLAS por el año gravable 2010 está en firme y se ordene el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.

3. Que se declare que no son de cargo de AGREMEZCLAS las costas en que hubiera incurrido la DIAN en relación con la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29 y 83 de la Constitución Política.  Artículos 107, 115, 647 y 742 del Estatuto Tributario.  Artículo 42 de la Ley 1437 de 2011.  Artículo 197 de la Ley 1607 de 2012.

El concepto de la violación se sintetiza así:

A. Indebida motivación de los actos acusados

1. Inaplicabilidad del artículo 115 del Estatuto Tributario La demandante consideró que la deducibilidad de la contribución especial por contratos de obra pública y de las estampillas pagadas no debe analizarse según el artículo 115 del Estatuto Tributario, pues esta es una norma especial que determina la realización de algunos impuestos para su deducibilidad. Estas erogaciones son deducibles a la luz del artículo 107 ibídem, pues a su juicio cumplieron con los 7 Folios 785 a 808 del c. de a. y folios 37 a 70 del c.p. 8 Folios 174 y 175 del c.p.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083) Demandante: Agremezclas S.A. requisitos allí establecidos en el artículo y además el Consejo de Estado ha aceptado la deducibilidad de ciertas contribuciones parafiscales bajo este argumento9.

2. Procedencia de la deducción por contribución especial por contrato de obra pública Alegó que el Consejo de Estado en sentencia 13631 aceptó la deducibilidad de los aportes a la Superintendencia de Sociedades, bajo el entendimiento de que es una erogación que cumple con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. De modo que la deducción de pagos de impuestos, tasas y contribuciones no debe derivar de una aplicación exegética del artículo 115 ibídem, sino de la aplicación del

criterio general contenido en el artículo 107 del mismo ordenamiento10. Expuso que los pagos en cuantía de $237.886.799 por concepto de contribución especial por contratos de obra pública son deducibles pues cumplieron con el principio de causalidad ya que la actividad principal de la sociedad demandante es la construcción de vías o carreteras nacionales, departamentales y municipales, lo que la convierten en sujeto pasivo de esta contribución en cuantía del 5% sobre los ingresos de cada contrato. Afirmó que son necesarios pues hace parte de la ejecución de un deber legal y que se acostumbra en las compañías que contratan con el Estado y son proporcionados, en la medida en que su tarifa está previamente establecida y por el monto de participación de este dentro de la totalidad de la renta bruta. Indicó que la Administración fundamentó el rechazo de la contribución especial por contratos de obra pública en la sentencia C-1153 de la Corte Constitucional, pese a que su análisis no se centró en si violó los principios de legalidad tributaria, de igualdad, de libre competencia y de progresividad tributaria y la prohibición constitucional de confiscación y no en la naturaleza del tributo11. Afirmó que la DIAN en Concepto 31234 del 22 de mayo de 2014 expuso una posición contraria a la que sirvió de fundamento a los actos acusados, ya que sostuvo que dicha contribución es deducible si cumple con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

3. De la deducción por contribución parafiscal de estampillas La actora adujo que la expensa por contribución parafiscal de estampillas, cuyo

rechazo ascendió a $420.851.627, cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, motivo por el cual debe declararse la nulidad de los actos enjuiciados. Dijo que este pago tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta que consiste en la construcción de obras viales y suministro de mezclas asfálticas en distintos municipios en virtud de los contratos que la sociedad suscribió con el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, que la obligaron al pago de estampillas en los 9 Sentencia del 5 de mayo de 2011. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 17888. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 Sentencia del 13 de octubre de 2005. Sección Cuarta del Consejo de Estado. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 11 Sentencia del 26 de noviembre de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083) Demandante: Agremezclas S.A. diferentes territorios. Además, el Consejo de Estado en sentencia 16557 aceptó su deducibilidad, por tratarse de un pago obligatorio para las compañías que contratan con entidades estatales12.

Sostuvo que es una expensa necesaria porque su pago se hace en cumplimiento de un deber legal instaurado en una ordenanza y que es proporcionada conforme la

tarifa aplicable del 5% sobre la totalidad de los ingresos derivados del contrato de obra. Alegó que los conceptos de la DIAN en que se sustentaron los actos objeto de control no aplican, pues se profirieron con posterioridad a la fecha de presentación del denuncio rentístico de la demandante. Precisó que el Consejo de Estado ha reiterado que su aplicación no es retroactiva y no son de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes y de aceptarse lo contrario, se violarían los principios de irretroactividad en materia tributaria, de seguridad jurídica y confianza legítima, pues nadie está obligado a lo imposible.

B. De las expensas incurridas en atenciones al personal, casino y restaurantes. Violación del artículo 107 del Estatuto Tributario Manifestó que las erogaciones en que incurrió la sociedad por concepto de fiestas de fin de año, celebraciones, atenciones a empleados, refrigerios y otros similares sí cumplieron con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario ya que están vinculadas a la actividad productora de renta y hacen parte del programa de salud ocupacional de la compañía13.

Afirmó que estos gastos son de aquellos normalmente acostumbrados en la práctica comercial, además de que estimulan la fuerza laboral, el compromiso y garantizan la baja rotación de personal y un buen clima organizacional. Explicó que además fueron proporcionados, pues representaron menos del 1% de la totalidad de los ingresos obtenidos o de los costos y gastos del período. De este modo, señaló que esta clase de gastos hacen parte de un mecanismo indirecto para originar la renta, ya que el personal es el principal componente para

generarla.

C. De las retenciones que le practicaron a la actora La demandante afirmó que la DIAN incurrió en una indebida valoración probatoria, normativa y en incongruencia ya que la únicamente valoró el certificado de retención en la fuente expedido por el Consorcio Mantenimiento y Rehabilitación Vial, pese a que en el expediente reposan las facturas emitidas al cliente. Esto a su vez genera una vulneración del debido proceso y el derecho de defensa de la actora y una indebida motivación de los actos administrativos demandados.

Indicó que, si bien el certificado de retención en la fuente es la prueba especial para reconocer las retenciones, la norma prevé que este puede sustituirse por otros 12 Sentencia del 4 de marzo de 2010. Sección Cuarta del Consejo de Estado. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 13 Sentencia del 12 de mayo de 2005. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 13614. C.P. Héctor Romero Díaz. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00108-01 (23083) Demandante: Agremezclas S.A. documentos como la factura de venta y el documento equivalente, siempre que estos cumplan unos requisitos mínimos.

D. Improcedencia de la sanción por inexactitud Precisó que la sanción por inexactitud es improcedente cuando el contribuyente prueba de forma suficiente la existencia de los costos y deducciones que pretende

hacer valer a su favor, ya que es a este a quien le corresponde la carga probatoria, lo que en efecto ocurrió en el presente caso14. Indicó que en gracia de discusión, la DIAN en sus Conceptos 124515 del 27 de diciembre del 2000 y 050941 del 12 de julio de 2011, señaló que la ineficiencia probatoria no era razón suficiente para el rechazo de costos y deducciones. Solicitó el levantamiento de la sanción por inexactitud ante la inexistencia del hecho sancionable según lo expuesto hasta aquí, y dijo que en todo caso, existió una diferencia de criterios entre las partes que exime a Agremezlas de su aplicación. Asimismo, argumentó que la sanción impuesta por la Administración desconoció los principios de legalidad, lesividad, favorabilidad, proporcionalidad, gradualidad, economía, eficacia e imparcialidad en materia tributaria, instaurados por el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos15: Afirmó que no se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la actora, para lo cual sustentó que el acto acusado precisó las diferencias que la Administración encontró y las consecuencias jurídicas que estas acarreaban, para lo cual citó oportunamente las disposiciones que así lo consagraban. Observó que la DIAN en la liquidación oficial de revisión rechazó los costos y deducciones motivada en la norma que los reglamenta y en sus conceptos emitidos. Agregó que ante el análisis del artículo 115 del Estatuto Tributario concluyó que la

contribución especial por contratos de obra pública y las estampillas no son impuestos deducibles en renta, por lo que no existió una indebida motivación. Resaltó que los Conceptos 079017 del 27 de octubre de 2010 y 038906 del 7 de julio de 2003 de la DIAN explicaron que según Sentencia C-1153 de 2008 de la Corte Constitucional la contribución especial por contratos de obra pública es un impuesto y que el referido artículo 115 señala taxativamente los impuestos que son deducibles del impuesto sobre la renta y su proporción, por lo que los que no estén contemplados en él, no pueden detraerse. Por lo anterior concluyó que los actos demandados se fundaron en conceptos anteriores a la fecha de presentación de la declaración de renta del año 2010 de la actora. 14 Sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del: 5 de mayo de 2011. Exp. 17306. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 18 de agosto de 2011. Exp.17693. C.P. William Giraldo Giraldo; 24 de marzo de

2011. Exp. 17152. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bár