CE-19001-23-33-000-2015-00319-03(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA

ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[E]l Despacho Sustanciador requirió a la Mayor [L.C.], para que informara las actuaciones realizadas, con el fin de dar cumplimiento de la orden impartida en la sentencia proferida en segunda instancia por esta Corporación que dispuso brindar tratamiento médico al menor Montoya Pechené. En respuesta a dicho requerimiento, la Mayor [S.L.L.C.], indicó (...). De igual manera, con el fin de acreditar el cumplimiento de la orden de tutela que motivó el incidente de desacato, aportó el acta de entrega con radicado (...) de 27 de diciembre de 2018. En ese sentido, la Sala destaca que la Mayor [S.L.L.C.] cumplió dentro de sus competencias el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 9 de julio de 2015.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00319-03(AC)A

Actor: SARA LIZETH PECHENÉ TORRES, EN REPRESENTACIÓN DEL

MENOR JUAN JOSÉ MONTOYA PECHENÉ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONALDIRECCIÓN SANIDAD REGIONAL CAUCA Consulta - Incidente de desacato en acción de tutela La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta el auto proferido el 12 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se sancionó a la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda, Directora de Sanidad de la Policía Nacional – Regional Cauca, con multa equivalente a dos (2) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, por incurrir en desacato del fallo de tutela de 9 de julio de 2015, proferido por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES La señora Sara Lizeth Pechené Torres, en representación del menor Juan José Montoya Pechené, impetró una acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, que estimó lesionados por la entidad accionada, en atención a que se negó a brindar tratamiento médico integral, con el fin de atender la patología padecida por el referido infante.

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 9 de julio de 20151 amparó los derechos fundamentales deprecados por la actora, por lo que dispuso: “Primero. Tutelar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad y a la seguridad social del menor Juan José Montoya Pechené, vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Ordenar al Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía del

Cauca, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y suministre todos los servicios, medicamentos y tratamientos ordenados al menor Juan José Montoya Pechené por su médico tratante con ocasión de la epilepsia que padece. De manera concreta deberá autorizar y garantizar la entrega del medicamento Depakene frasco x 120 ml en la cantidad y periodicidad ordenada por el médico tratante. A su vez, deberá autorizar y hacer efectiva la valoración por optometría requerida por el menor y ordenada desde el 5 de febrero de 2015. De igual manera, una vez el médico tratante determine cuál es la vacuna o medicamento alternativo, para reemplazar la vacunación acelular, el Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca, deberá suministrarlo al menor Juan José Montoya Pechené en el término de cuarenta y ocho horas, siguientes a la radicación de la solicitud por parte de la accionante. (…)”. Inconforme con la decisión, la Entidad accionada presentó impugnación contra la providencia de primera instancia. Esta Sala, mediante sentencia de 10 de septiembre de 20152, confirmó lo decidido por el A quo. La accionante, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de que se diera cumplimiento al referido fallo de tutela. A ese efecto, afirmó que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Regional Cauca, había omitido entregar los siguientes medicamentos y suplementos: (i) “zbec”; (ii) “Kid -Cal”; (iii) “Alercet” y (iv) “Afelius Oil”.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 30 de octubre de 20183, requirió a la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda, Directora de Sanidad de la Policía Nacional – Regional Cauca, para que rindiera informe respecto de las medidas tomadas con el fin de dar cumplimiento al fallo de 9 de julio de 2015.

Posteriormente, mediante proveído de 30 de octubre de 20184 dio apertura al incidente de desacato

2. Informe de las autoridades requeridas 1 Folios 4 a 15. 2 Folios 17 a 21. 3 Folio 25. 4 Folio 25.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Regional Cauca5 se opuso a la prosperidad del incidente de desacato. Manifestó que garantizó la entrega de los medicamentos requeridos por el menor Juan José Montoya Pechené, en la medida que estos tuvieran carácter científico para tratar la enfermedad que padece. Por otra parte, señaló que el bloqueador solar “afelius oil” tiene un carácter eminientemente cosmético, pues no tiene un especial componente que sea requerido por el solicitante.

3. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Cauca, mediante auto de 12 de diciembre de 20186 sancionó a la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda, Directora de Sanidad de la Policía Nacional – Regional Cauca, con multa equivalente a dos (2) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, por incurrir en desacato del fallo de tutela dictado el 9 de julio de 2015.

Esa Corporación manifestó que se presentó un incumplimiento del fallo de tutela,

en la medida en que se omitió suministrar el bloqueador solar “afelius oil” al menor Juan José Montoya Pechené. Refirió que contrario a lo expuesto por la funcionaria, el mencionado bloqueador solar no tiene un fin meramente estético, toda vez que su formulación se realizó previo el concepto de las especialidades de dermatología y alergología. Así, advirtió que la entidad accionada no puede sustituir el criterio del médico tratante, con miras a establecer la pertinencia de determinado tratamiento.

4. Trámite adelantado dentro de la consulta de desacato Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, contra la Mayor Sherly Lised Lara Casatañeda, Directora de Sanidad de la Policía Nacional – Regional Cauca; a través de auto de 22 de enero de 20197, se requirió a la misma, para que rindiera informe sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido por esa Corporación el 9 de julio de 2015.

Consecuencia de lo anterior, la autoridad accionada indicó que acorde a lo ordenado en la providencia objeto del incidente, suministró los medicamentos ordenados al menor Juan José Montoya Pechené8.

II. CONSIDERACIONES

1. El incidente de desacato Respecto al cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispone: 5 Folios 31 y 32. 6 Folios 36 a 38. 7 Folio 66. 8 Folios 45 a 58. “(…) Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del

agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…)” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato consagra: “(…) Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (…).” Sobre el objeto del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha indicado que “(…) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado

obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (…)”9. Asimismo, esa Alta Corte ha resaltado en diversas oportunidades10 que el incidente de desacato tiene una naturaleza coercitiva y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha manifestado la citada Corporación: “(…) Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. (…)”. “(…) el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela (…)”11. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las 9 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014.

11 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión. II.1. Análisis del caso concreto La Sala verifica la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, a la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda, Directora de Sanidad de la Policía Nacional – Regional Cauca, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido por esa Corporación el 9 de julio de 2015. En el presente caso, el accionante solicitó la apertura del incidente de desacato, pues en su concepto se incumplió con lo dispuesto en la sentencia de 9 de julio de 2015, que ordenó brindar tratamiento médico integral al menor Juan José Montoya Pechené. Bajo el contexto anterior, la señora Sara Lizeth Pechené Torres, en el escrito mediante el cual solicitó la apertura del incidente de desacato afirmó: “Se entregó al Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca, la historia clínica y orden médica con fecha 10 de octubre de 2018, para continuar con los medicamentos ordenados por el doctor Víctor Jesús Rivera Rivera alergólogo en inmunólogo, quien manifiesta que el menor presenta alergia respiratoria, alergia alimentaria y presenta antecedente síndrome de Steven Jhonson, necrólisis

epidémica tóxica, y al ser entregados las órdenes médicas al Área Sanidad Policía Cauca, manifiesta que la tutela del menor no es integral y no se le puede brindar servicio. (sic a todo el párrafo). Razón por la cual, se requiere con urgencia el suministro de los medicamentos ZBec, Kid Cal, Alercet, Afelius Oil en las cantidades ordenadas por alergología, teniendo en cuenta que no todos los medicamentos son tolerados y deben ser ordenados por los especialistas tratantes. (…)” Fundamentó la anterior petición en que la Entidad accionada incumplió lo dispuesto en el fallo de 9 de julio de 2015, proferido por esa Corporación, debido a la negativa a entregar los medicamentos indicados, no obstante haber sido prescritos por el médico tratante. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 12 de diciembre de 2018, sancionó a la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda, en atención a que incumplió con lo ordenado en la providencia objeto del presente desacato, respecto a la entrega del bloqueador solar “afelius oil” a pesar de haber sido recetado por el médico tratante. Por lo anterior, previo a resolver la legalidad de la providencia sancionatoria, el Despacho Sustanciador requirió a la Mayor Lara Castañeda, para que informara las actuaciones realizadas, con el fin de dar cumplimiento de la orden impartida en la sentencia proferida en segunda instancia por esta Corporación que dispuso brindar tratamiento médico al menor Montoya Pechené. En respuesta a dicho requerimiento, la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda, indicó:

“Me permito informar al Honorable Consejo de Estado, que el día 27 de diciembre de 2018, fue entregada a la accionante Sara Lizeth Pechené Torres agente oficiosa del menor Juan José Montoya Pechené, mediante acta de entrega, el bloqueador Afelius Oil (filtro solar estable 60g) en una cantidad de dos (2) frascos, con única entrega. (…)”. De igual manera, con el fin de acreditar el cumplimiento de la orden de tutela que motivó el incidente de desacato, aportó el acta de entrega con radicado S-2018033/ARSAN-JEFAT-29.25 de 27 de diciembre de 201812. En ese sentido, la Sala destaca que la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda cumplió dentro de sus competencias el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 9 de julio de 2015. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa que la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda desplegó las actuaciones conducentes para cumplir la orden judicial referida con anterioridad, esta Corporación revocará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de auto de 12 de diciembre de 2018. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE REVOCAR la sanción impuesta a la Mayor Sherly Lised Lara Castañeda, a través

de auto de 12 de diciembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER 12 Folio 65.