CE-19001-23-33-000-2015-00380-01(2229-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / LEY 33 DE 1985

SERVIDORES PUBLICOS SENA Antes del 1° de abril de 1994, momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985 cuya vigencia inició el 13 de febrero de 1985. […] [D]ispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] [C]creó un régimen de transición que operaría bajo el cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos fácticos: i.- Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores. ii.- Quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro. […] [E]l Decreto 3135 de 1968 en el artículo 27 ordenó que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación

que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Y en igual sentido, el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 73 reiteró la cuantía en mención. […] [C]on la expedición de la Ley 33 de 1985 se estableció en su artículo 3° modificado por la Ley 62 de 1985 que los factores que constituirían salario a efectos de la integración del ingreso base de liquidación pensional serían los que a continuación se enuncian: i.- Asignación básica. ii.- Gastos de representación. iii.- Prima de antigüedad. iv. Prima técnica, atencional y de capacitación. v.- Dominicales y feriados. vi.- Horas extras. vii.- Bonificación por servicios prestados. viii.- Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. […] [D]e conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1° del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado público ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se colige que el servidor público que hubiese prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos le asiste el derecho a que sea reconocida su pensión de jubilación, cuyos factores salariales serán los descritos en la Leyes 33 y 62 de 1985, ahora bien, se tendrá derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad establecidas en el régimen anterior, esto es, 55 años de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.

[…] Los factores devengados por el ciudadano durante el último año de prestación de servicios fueron los de asignación básica mensual, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, viáticos (249.5 días) y su reajuste de los meses de julio, agosto y septiembre de 1992. De los anteriores emolumentos, todos fueron incluidos en el ingreso base de liquidación pensional a excepción del sueldo por vacaciones y el reajuste de los viáticos. […] [L]as vacaciones no integran al IBL de las pensiones, en la medida que son una retribución al descanso del trabajador y no por el trabajo prestado. En lo que respecta al reajuste a los viáticos, como quiera que en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo se conservará la prerrogativa de la edad, no fue correcto que el a quo ordenara la inclusión del reajuste de los viáticos, pues, es un factor contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 que resulta ser el aplicable a fin de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación periódica. […] [S]e concluye que el señor José Ignacio Mosquera Canencio no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación de tal forma que se revocará la decisión adoptada por el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00380-01(2229-17)

Actor: JOSÉ IGNACIO MOSQUERA CANENCIO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: RÉLIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN-RÉGIMEN GENERAL

I. ASUNTO

1. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del señor José Ignacio Mosquera Canencio y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) contra la sentencia del 15 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

II. LA DEMANDA1

Pretensiones2.

2. Solicitó que se declare lo que a continuación se verá: i) La nulidad parcial de la Resolución 1931 de 27 de noviembre de 19923 expedida por el secretario general del SENA a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación. 1 Folios 39-64 del expediente. 2 Folios 3-5, ibidem. 3 Folio 41-44, ibidem. ii) La nulidad parcial de la Resolución 00500 de 28 de mayo de 19984 signada por el secretario general del SENA que liquidó, reconoció y ordenó el pago de una diferencia pensional. iii) La nulidad de la Resolución 01133 de 7 de abril de 20105 suscrita por el

secretario general del SENA que reliquidó la prestación periódica. iv) La nulidad de la Resolución 01680 de 31 de mayo de 20106 emanada por el secretario general del SENA que resolvió un recurso de reposición.

3. Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: i) Corregir la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 15 de diciembre de 2009 por prescripción trienal del derecho reclamado. ii) Reliquidar la prestación periódica reconocida mediante la Resolución 1931 de 27 de noviembre de 1992 con la inclusión de todos los factores salariales y prestacionales percibidos durante el último año de servicios prestados, conforme a lo contemplado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. iii) Reconocer y pagar el retroactivo sobre la diferencia que resulte a su favor a una vez efectuada la reliquidación. iv) Cancelar los intereses moratorios y corrientes a la tasa máxima, desde el 15 de diciembre de 2009 y hasta el momento en que se realice el pago. v) Dar cumplimiento a la providencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. vi) Deducir del retroactivo pensional las cotizaciones a pensión que correspondan sobre los valores de factores omitidos o incluidos parcialmente en la primera liquidación de reconocimiento por menor valor. 4 Folio 6-8, ibidem. 5 Folio 9-11, ibidem. 6 Folio 12-15, ibidem.

1. Sufragar las costas procesales y las agencias en derecho.

Hechos relevantes7.

4. El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: i) El señor José Ignacio Mosquera Canencio nació el 26 de mayo de 1937. ii) Inició a laborar como trabajador oficial en la regional Cauca del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), luego ostentó la calidad de servidor público del Área Agropecuaria de la mencionada institución, en la que la prestó sus servicios ininterrumpidamente en el interregno comprendido entre el 11 de febrero de 1966 al 30 de noviembre de 1992, es decir, durante 26 años, 9 meses y 20 días. iii) El 13 de febrero de 1985, momento en el que entró en vigencia la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de prestación de servicios. iv) Mediante la Resolución 1931 de 27 de noviembre 19928 el Servicio Nacional de Aprendizaje reconoció el pago de una pensión de jubilación, efectiva a partir del 1° de diciembre de 1992, sin tener en cuenta todos los factores del último año de servicios - 1° de diciembre de 1991 a 30 de noviembre de 1992.

Disposiciones violadas y concepto de violación9.

5. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 4°, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 228

y 229 de la Constitución Política de 1991; artículos 60 a 64 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1014 de 1978, 8° de la Ley 10 de 1972, 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 153 de 1887, 6° de 1945, 65 de 1946, 33 de 1985 y 1437 de 2011.

6. Como concepto de violación el mandatario del demandante, en síntesis, manifestó que la entidad demandada para establecer el valor de la primera mesada debió aplicar el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, de tal forma 7 Folios 5-7, ibidem. 8 Folio 41-44, ibidem. 9 Folios 7-18, ibidem. que, el ingreso base de liquidación sería con base a todos los factores salariales devengados el último año laborado.

7. Afirmó que se incurrió en falsa motivación y en vías de hecho administrativas, pues, por medio de los actos administrativos que se solicitó su modificación o anulación, el SENA erró en la forma como fue liquidada la prestación periódica, ya que, no incluyó totalmente los factores salariales a los que tiene derecho a ser reconocidos, más específicamente, el sueldo por vacaciones y el valor parcial de los viáticos, establecidos en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Decreto 1014 de 1978 y la Ley 27 de 1992.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

8. El Servicio Nacional de Aprendizaje por conducto de abogado contestó la

demanda10 y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que enseguida se observarán: i) Teniendo en cuenta que el interesado nació el 26 de mayo de 1937 y trabajó para el Estado por más de 20 años, la normatividad vigente para el reconocimiento de la prestación periódica es la Ley 33 de 1985. ii) La intención del legislador en la precitada norma es que las pensiones se liquidarían solamente de acuerdo al salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales, factores expresamente preceptuados por la Ley y que su inclusión, reducción o ampliación no se diera al arbitrio del empleador o del juez. iii) En ese sentido, se liquidó la prestación periódica del señor José Ignacio Mosquera Canencio conforme a lo señalado en el artículo 1º de la mencionada norma y con la aplicación del Decreto 1045 de 1978, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, actualizado con el IPC certificado por el DANE. iv) Si bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 estableció la posibilidad de computar los viáticos para efectos de la pensión de jubilación, lo cierto es que la Leyes 33 y 62 de 1985 no los contemplaron como factor salarial. 10 Folios 84-97, ibidem.

9. De igual forma, propuso las siguientes excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales: iii) buena fe; iv) compensación; y v) litis consorcio necesario, esta última al considerar que la

entidad demandada solo paga el valor de la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (ISS).

IV.TRÁMITE PROCESAL

10. A través de providencia de 6 de octubre de 201511, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la institución pública. - Audiencia inicial.

11. Por auto de 2 de marzo de 201712 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 15 de marzo de la misma anualidad.

12. En el desarrollo de esa etapa procesal, el magistrado ponente advirtió que: i) no se observó ningún vicio o causal de nulidad; y ii) solo se pronunciaría en esa fase respecto a la excepción de debida integración del litis consorcio necesario, dado que es la única que tiene la connotación de previa, resuelta negativamente, al determinar que el ISS, actualmente COLPENSIONES, no le asiste razón de comparecer al proceso, pues, en el supuesto de una eventual condena solo afectaría los actos administrativos demandados proferidos por el SENA, por otra parte, la reliquidación que pueda ordenarse solo recaerá sobre el reconocimiento efectuado por dicha entidad, y en el caso de incrementarse la mesada solo afectará a ésta y no al Instituto de Seguros Sociales. En contra de esta decisión no se ejerció ningún recurso.

13. Por último, fijó el litigio13 en los siguientes términos: «[…] determinar si es procedente la reliquidación de la pensión del señor José

Ignacio Mosquera, en cuantía del 75% del promedio de lo devengando con inclusión de todos los factores salariales en el último año de servicio, en especial, con inclusión del sueldo por vacaciones y del reajuste por viáticos pagado en la nómina 11 Folios 68 y 69, ibidem. 12 Folio 227, ibidem. 13 Minuto 22:19 a 22:55 de la audiencia inicial, medio magnético contenido en CD a folio 258, ibidem. de octubre de 1992, o si es acertada la liquidación de la pensión de jubilación contenida en los acto administrativos demandados con inclusión de los factores y en los valores allí contenidos»

14. Los sujetos procesales expresaron estar de acuerdo con la fijación del litigio propuesta.

15. Del mismo modo, se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y demandada14.

16. Seguidamente, se resolvió prescindir de la celebración de la audiencia de pruebas y se integró la respectiva Sala de Decisión para proceder a escuchar alegaciones y dictar sentencia (inciso final del artículo 179 de la Ley 1437 de

2011).

17. Alegatos de conclusión. El apoderado de la parte demandante15 reiteró los argumentos de la demanda, en especial el de incluir el valor faltante de viáticos y el sueldo por vacaciones.

18. El abogado del Sena16 manifestó que las vacaciones es un tema decantado en razón a la naturaleza de las mismas, constituyen un descanso remunerado que no se tendrá en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación.

19. En lo atinente a los viáticos adujo que en la certificación expedida por el coordinador del grupo de apoyo administrativo del Sena Regional Cauca no se tomó en cuenta los viáticos por dos millones de pesos sino se indicó que en el periodo de diciembre de 1991 a octubre de 1992 esa suma correspondió a quinientos mil pesos, razón por la que si se tiene en cuenta el valor de viáticos que integró al ingreso base de liquidación de la prestación periódica, le será más favorable si se reliquida con éste que con el valor certificado por el coordinador, dado que al hacerlo con el último se disminuiría el monto de la pensión, por tal razón, infirió que la sentencia debía ser inhibitoria por el factor de favorabilidad.

20. La representante del Ministerio Público17 explicó que el Consejo de Estado ha manifestado que el Sena tiene un Estatuto de Personal propio que en su 14 Minuto 25:06 a 25:37, ibidem. 15 Minuto 28:49 a 33:11, ibidem. 16 Minuto 33:16 a 35:05, ibidem. 17 Minuto 35:15 a 43:17, ibidem. momento estaba contenido en el Decreto 2464 de 1970 y que para afectos de determinar la pensión de jubilación se aplicará le Ley 33 de 1985 o 6ª de 1945, así mismo, afirmó que el objeto del litigio es determinar si los viáticos están debidamente calculados, emolumento que constituye un factor salarial y no fue reconocido en el ingreso base de liquidación la totalidad de lo que percibió el demandante por dicho concepto.

21. Sobre el sueldo por vacaciones mencionó que el Decreto 1014 de 1978 estableció que es un factor salarial, igualmente, la instancia de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia proferida el 10 de julio de 2014 con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, asunto similar al aquí debatido, en la parte resolutiva de la providencia a pesar de que no se explica en la considerativa su inclusión fue reconocido el factor del sueldo por vacaciones, en tal sentido, consideró que el IBL no fue correcto por no tener en cuenta este factor.

V. LA SENTENCIA APELADA18

22. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia oral proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 15 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para tal efecto sostuvo los argumentos que a continuación se conocerán: - Se acreditó que el demandante nació el 26 de mayo de 1937 y laboró desde el 11 de febrero de 1966 hasta el 30 de noviembre de 1992 de forma ininterrumpida, de ahí que, consolidó su estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen pensional se regiría por la Ley 33 de 1985, sin embargo, se excluyó de su aplicación a quienes al 29 de enero de 1985 hubieren cumplido 15 años de servicio, por lo cual, las normas que gobiernan su situación serían las anteriores a la mencionada Ley. - Teniendo en cuenta que el día en que cobró vigencia la Ley 33 de 1985 el

señor José Ignacio Mosquera Canencio contaba con más de 15 años de servicio, la situación del interesado se rige por las disposiciones que remiten al Decreto 1045 de 1978. 18 Minuto 43:40 a 1:13:26, ibidem. - Verificados los actos administrativos acusados con los factores salariales devengados el último año de prestación de servicios se constató que fueron incluidos todos los emolumentos percibidos durante el último año laborado excepto el sueldo por vacaciones, a la vez, los viáticos fueron reconocidos por 249.5 días en un valor de $2.043.450 M/cte., frente a lo que el ciudadano solicitó que en la prestación periódica se incluya el sueldo por vacaciones y el valor del reajuste de viáticos recibidos por nómina adicional en el mes de octubre de 1992. - No es viable la inclusión en el ingreso base de liquidación del sueldo por vacaciones, pues, el citado concepto no constituye salario por ser una retribución al descanso del trabajador y no a la prestación de sus servicios, de manera que, la compensación en dinero por vacaciones no puede tenerse en cuenta para integrar el monto de la mesada pensional. - Si bien la representante del Ministerio Público hizo alusión a una sentencia del Consejo de Estado del año 2014 en la que se discutió la reliquidación pensional de un empleado del Servicio Nacional de Aprendizaje, lo cierto es que en la demanda que dio origen a esa controversia no se hizo énfasis en el sueldo por vacaciones y así exista el Decreto 1014 de 1978 que establece la situación de las vacaciones como factor salarial, el Consejo de

Estado ha afirmado que no es posible reconocerlas como factor salarial. - En relación a los viáticos, sostuvo que debe tenerse en cuenta el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, el cual, estableció un supuesto condicional para ser factible su reconocimiento dentro del IBL de la prestación periódica y es que ese concepto será factor de salario solo cuando se hubieren devengado por el término no inferior a 180 días durante el último año de prestación de servicios, en el caso concreto se probó que el petente recibió viáticos por un total de 249.5 días el último año laborado, por lo tanto, es procedente contabilizar ese emolumento dentro de la base para liquidar la pensión. - En cuanto a su monto indicó que el demandante percibió los viáticos entre diciembre de 1991 a noviembre de 1992, los cuales se calcularon para los meses de diciembre de 1991 a agosto de 1992 en la suma diaria de $7.100 M/cte., de septiembre a octubre de 1992 en $10.650 M/cte., y en noviembre de ese año por $11.670 M/cte., lo que arrojó el total de 249.5 días y el valor de $2.043.450 M/cte., concepto tenido en cuenta en la Resolución 1931 de 27 de noviembre de 1992 y 500 de 28 de mayo de 1998 que reconoció y reliquidó la pensión de jubilación del ciudadano, respectivamente. Ahora bien, tal como se vislumbró en la planilla de reajuste de viáticos y en el movimiento contable de la nómina del SENA, para los meses de julio a septiembre de 1992 el valor diario de los viáticos pagados a $7.100 M/cte.

se reajustaron a $11.670 M/cte. que equivalen en ese interregno de tiempo a $300.048 M/cte. - En consecuencia, en los viáticos calculados para el reconocimiento de la pensión no se incluyó el reajuste que se efectúo a dicho factor, motivo por el que hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación del demandante a efectos de incluir el reajuste de los viáticos. - En lo que atañe a la prescripción, de acuerdo al artículo 41 del 3135 de 1968 operará 3 años hacia atrás de la fecha de la petición elevada por el trabajador, según los documentos aportados, el señor Mosquera solicitó en dos oportunidades la reliquidación de la prestación periódica los días 26 de marzo y 15 de diciembre de 2009, peticiones que no interrumpieron la prescripción dado que no se acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de los 3 años siguientes, así pues, solamente fue interrumpida con la presentación de la demanda el 30 de julio de 2015, por lo tanto, prescribieron las mesadas causadas con anterioridad al 30 de julio de 2012.

23. Las ideas expuestas constituyen los fundamentos del Tribunal de primera

instancia para decidir lo siguiente:

1. Declaró la nulidad de los siguientes actos administrativos: nulidad parcial de las Resoluciones 1931 de 27 de noviembre de 1972 y 00500 de 28 de mayo de 1998, y la nulidad total de las Resoluciones 01133 de 7 de abril de 2010 y 01680 de 31 de mayo de 2020 expedidas por el SENA que reconocieron,

reliquidaron y negaron la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, respectivamente.

2. A título de restablecimiento del derecho ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje a reliquidar la pensión de jubilación del señor José Ignacio Mosquera Canencio, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados el último año de prestación de servicios, con la inclusión de lo percibido por concepto de reajuste de viáticos, y con exclusión del sueldo por vacaciones. Sobre esto, la entidad podrá efectuar los descuentos necesarios de factores salariales sobre los que no se hubieren efectuado los aportes, en el porcentaje que le correspondería asumir al ciudadano.

3. Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 30 de julio de

2012.

4. Ordenó a la institución pública reconocer y pagar la diferencia que resulte entre el valor cancelado por la prestación periódica y lo que ha debido cancelar una reliquidada la pensión de jubilación.

5. Instó que se reajusten las condenas de acuerdo al índice de precios al consumidor, igualmente, que el SENA realice el pago de las diferencias pensionales a que hubiese lugar en razón de la reliquidación ordenada, y asuma la diferencia resultante con la pensión reconocida por el Instituto de

Seguros Sociales.

6. Negó las demás súplicas de la demanda.

7. Condenó en costas a la entidad pública demandada.

8. Ordenó que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

VI. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

24. El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje disintió de la decisión y presentó recurso de apelación19 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en el que reiteró algunos de los argumentos enlistados en la contestación de la demanda, para tal propósito indicó que: 19 Folios 271-279 del expediente.

1. El SENA liquidó acertadamente la pensión de jubilación del señor José Ignacio Mosquera Canencio incluyendo los factores que las normas aplicables establecieron y la jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha señalado.

2. Es claro que, en los actos administrativos acusados, el valor reconocido en el ingreso base de liquidación de la prestación periódica por concepto de viáticos incluía las planillas adicionales, en tal razón, no es cierto que faltó incluir la totalidad de este factor salarial.

3. No se determinó el tiempo sobre el cual debían hacerse los aportes con el propósito de establecer las deducciones al momento de darle cumplimiento.

4. La condena en costas procesales no es procedente, ya que, el Servicio Nacional de Aprendizaje no actúo con temeridad o mala fe.

5. El competente para el reconocimiento y reliquidación pensional es la Administradora Colombiana de Pensiones, dado que a partir de la vigencia del Decreto 4937 de 18 de diciembre de 2009, no hay lugar a que los empleadores públicos reconozcan pensiones de trabajadores afiliados al

Instituto de Seguros Sociales.

25. Por su parte, el apoderado del señor José Ignacio Mosquera Canencio20

sostuvo que:

1. El valor adicional de los viáticos calculado por el Tribunal Administrativo no es el correcto, toda vez que, según certificación visible a folio 20 y 21 del expediente el ajuste por el mencionado concepto fue por $817.400 M/cte. y no $300.048 M/cte. como lo dedujo el a quo.

2. Las vacaciones disfrutadas en tiempo o sueldo por vacaciones a la luz de lo establecido en el Decreto 1014 de 1978 es procedente su inclusión a efectos de determinar el ingreso base de liquidación pensional, toda vez que esa norma reguló al mencionado emolumento como factor salarial. 20 Folios 280-291, ibidem.

26. Visto lo anterior, solicitó lo siguiente:

1. Valorar los documentos que se relacionan enseguida: i) Resolución 00258 de 1997 a nombre de Gerardina Montenegro Rivera; ii) Resolución 00305 de 1997 a nombre de Ricardo Franco Martínez; iii) Resolución 00307 de 1997 a nombre de Fabio Manzano Ricci y iv) Resolución 00780 de 1998 a nombre de Dora Graciela Fuentes Portilla. Los escritos precedentes incluyeron como factor salarial al sueldo por vacaciones y no fueron tenidos en cuenta en la decisión de primera instancia al momento de analizar el caso en concreto.

2. Modificar la sentencia para ordenar la inclusión del sueldo por vacaciones y el reconocimiento del valor real del reajuste de los viáticos no tenidos en cuenta para reliquidar la pensión de jubilación.

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - El abogado del Servicio Nacional de Aprendizaje21 reiteró los argumentos de

inconformidad expresados en el recurso de apelación. - El mandatario del señor José Ignacio Mosquera Canencio22 iteró las ideas manifestadas en la actuación procesal, en especial la relacionada con la inclusión del sueldo por vacaciones con el fin de determinar la cuantía de la prestación periódica.

VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

27. El agente del ministerio público guardó silencio23.

CONSIDERACIONES

28. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia. 21 Folio 337-346, ibidem. 22 Folios 354-362, ibidem. 23 Así lo indica el informe secretarial visto a folio 363, ibidem.

29. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 199624; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

2. Marco de análisis en la segunda instancia.

30. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso25, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

3. Problema jurídico.

31. Corresponde a la Sala analizar si el señor José Ignacio Mosquera Asencio quien en su condición de trabajador del Servicio Nacional de Aprendizaje adquirió su derecho pensional con el régimen de transición pensional instituido en la Ley 33 de 1985 tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo los emolumentos laborales de vacaciones y reajuste de viáticos devengados el último año de prestación de servicios.

32. En caso de resolverse afirmativamente el anterior interrogante se determinará: i) sí el SENA, en el caso de una eventual condena le correspondería asumir la obligación de reliquidar la prestación social, o dicha imposición recaería en cabeza de COLPENSIONES y ii) sí era procedente condenar en costas de primera de instancia a la parte vencida.

33. Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) Factores salariales de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985; ii) análisis de la Sala; iii) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 24 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 25 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

4. Factores salariales de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

34. Antes del 1° de abril de 1994, momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba vigente la Ley 33 de 198526 cuya vigencia inició el 13 de febrero de 198527.

35. Esta última ley en el artículo 1°28 dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

36. Así mismo, el parágrafo segundo del artículo ibidem creó un régimen de transición que operaría bajo el cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos fácticos: i) Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de serv