CE-19001-23-33-000-2015-00432-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTO SUBJETIVO DE

RESPONSABILIDAD

[E]l Tribunal Administrativo del (...) notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. No obstante, dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante. (...) la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 22 de septiembre 2015, proferido por la precitada autoridad judicial se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el accionante, quien indicó que no se encuentra activo en los servicios médicos de salud por lo que no ha podido acceder a ninguna cita médica. (...) de acuerdo con la información aportada por el demandante, no se ha dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el citado el fallo de tutela, porque no se encuentra activo en los servicios médicos de salud, motivo por el cual no ha podido realizarse los exámenes de retiro que requiere. En efecto, es evidente el actuar omisivo del director de sanidad de la Ejército Nacional (responsabilidad subjetiva), pues se demuestra su falta de voluntad e interés para

garantizar los derechos fundamentales del accionante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00432-03(AC)A

Actor: JOSE JAIRO CABRERA GIMENEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL

GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO AUTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 16 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor José Jairo Cabrera Giménez, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por

considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Esa solicitud fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 22 de septiembre de 20151, quien decidió: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor JOSE (sic) JAIRO CABRERA GIMENEZ, vulnerados por la DIRECCION (sic) DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL realizar al señor José Jairo Cabrera Giménez valoración médica por las especialidades de fisiatría, algesiología, psicología, neuropsicológica y psiquiatría; una vez se tengan los conceptos médicos definitivos deberá practicar una nueva Junta Médico Laboral, lo cual se efectuará dentro de un plazo improrrogable de seis meses. TERCERO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, una vez notificada esta providencia proceda a reactivar del sistema de salud al señor José Jairo Cabrera Giménez y se garantice el acceso efectivo, periódico e ininterrumpido de todos los controles de medicina general y especializada y el tratamiento médico integral al que deba someterse, incluidos la autorización y el suministro de los medicamentos, procedimientos, valoraciones y hospitalización que requiera conforme las indicaciones de su médico tratante, para tratar las enfermedades que

adquirió en el servicio y con ocasión del mismo, así como aquellas que se deriven de ésta. CUARTO.- ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL suministrar al señor JOSE JAIRO CABRERA GIMENEZ, los gastos de transporte y alojamiento a que haya lugar, para él y un acompañante, en el evento que se ordene la atención en salud que requiere y la realización de la Junta Médica Laboral, en una ciudad diferente a Popayán. (…)”..

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 23 de noviembre de 20182, el señor José Jairo Cabrera Giménez, en nombre propio, presentó por tercera vez incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 22 de septiembre de 2015, dictada por el 1 Folio 4 a 14. 2 Folio 1.

Tribunal Administrativo del Cauca. Agregó que se encuentra inactivo en los servicios médicos por lo que no ha podido reunir los conceptos médicos definitivos necesarios para la realización de la junta médico laboral.

3. Trámite procesal 3.1. Tribunal Administrativo del Cauca tramitó la primera solicitud de incidente de desacato elevada por el accionante, en la cual mediante proveído de 5 de julio de 2016, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el incumplimiento del referido fallo. Dicha sanción fue

revocada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de 8 de septiembre de 2016, en tanto se comprobó que el actor estaba activo en el servicio médico y se le estaban realizado las valoraciones médicas. 3.2. El mencionado despacho judicial en proveído de 18 de mayo de 2018, resolvió el segundo incidente de nulidad presentado por el demandante, sancionando al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional. La Sección Cuarta de esta Corporación en providencia de 18 de julio de 2018, declaró el cumplimiento parcial de la orden constitucional puesto que el actor se encuentra activo en los servicios médicos de la entidad y se realizaron los exámenes requeridos, quedando pendiente el concepto médico con la especialidad de ortopedia para que posteriormente se realizara la programación de la junta médico laboral 3.3. El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de auto de 26 de noviembre de 20183, previo a admitir el tercer incidente de desacato requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 22 de septiembre de 2015. La decisión fue notificada a los correos electrónicos: juridicadisan@ejercito.mil.co, german.lopez@ejercito.mil.co4. 3.4. El citado tribunal, en proveído de 3 de diciembre de 20185, resolvió abrir

incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, y corrió traslado al mismo, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia. El mencionado auto fue notificado a través del correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co6. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta, por lo que el Tribunal Administrativo del Cauca, en auto de 16 de enero de 20197, resolvió: “PRIMERO: SANCIONAR al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que deberá consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y 3 Folio 4. 4 Folio 5. 5 Folio 6. 6 Folio 8. 7 Folios 8 a 10. RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin perjuicio de lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, deberá dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela del 22 de septiembre de 2015, en los términos que fue ordenado”.

Lo anterior, en consideración a que la orden judicial fue incumplida sin justificación alguna. Además, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la

entidad accionada no allegó informe alguno.

4. Trámite en el grado de consulta A pesar de ser notificada la decisión sancionatoria a través del correo electrónico

german.lopez@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las

causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad

subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión

subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es 8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se

materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo de 22 de septiembre de 2015, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor José Jairo Cabrera Giménez y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, disponga lo necesario para que se reactivara y prestara los servicios de atención en salud al actor, se realicen los conceptos médicos y, posteriormente, sea valorado por la junta médico laboral. A esto se ceñirá la Sala, para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela.

En escrito de 23 de noviembre de 2018, el accionante solicitó, por tercera vez, que

se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Cauca en auto de 16 de enero de 2019, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden constitucional. Visible en los folios 5, 7 y 12 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. No obstante, dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 22 de septiembre 2015, proferido por la precitada autoridad judicial se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el accionante, quien indicó que no se encuentra activo en los servicios médicos de salud por lo que no ha podido acceder a ninguna cita médica.

Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que en que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, disponga lo necesario para que se reactivara y prestara los servicios de atención en salud al actor, para que se realicen los conceptos médicos y, posteriormente, sea valorado por la junta médico laboral, a esto se ceñirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. En ese orden de ideas, la Sala advierte que de acuerdo con la información aportada por el demandante, no se ha dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el citado el fallo de tutela, porque no se encuentra activo en los servicios médicos de salud, motivo por el cual no ha podido realizarse los exámenes de retiro que requiere. . En efecto, es evidente el actuar omisivo del director de sanidad de la Ejército Nacional (responsabilidad subjetiva), pues se demuestra su falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del accionante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, a quien se ordenará el inmediato cumplimiento de la orden de tutela. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al

Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, Comandante Comando de Personal del Ejército Nacional, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado, quien de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, le asiste el deber de adoptar las medidas del caso para hacer cumplir la orden judicial.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la providencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 22 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. Tercero.- REMÍTASE copia de esta providencia al Comandante Comando de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Cuarto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho

judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero