CE-19001-23-33-000-2015-00478-01(4180-17)-2020

NIVELACIÓN SALARIAL DE SUPERNUMERARIOS DE LA DIANImprocedencia La demandante en calidad de supernumeraria no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de la planta de personal, toda vez que no se demostró en este proceso que materialmente la vinculación de la señora Katharine Torres Torres se haya desnaturalizado. Ello, porque: i) de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 fue vinculada con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) su asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación de la demandante y; iv) las actividades desarrolladas por la libelista no son incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios.

FUENTE FORMAL: DECRETO EXTRAORDINARIO 1042 DE 1978/ DECRETO 1647 DE 19917 DECRETO 2117 DE 1992 / DECRETO 1693 DE 1997/ DECRETO 1072 DE 1999 DECRETO 1268 DE 1999

SUPERNUMERARIOS DE LA DIAN / INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL, EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, Y POR DESEMPEÑO NACIONALReconocimiento a funcionarios de la planta de personal Como los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y

desempeño nacional están destinados a los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, no es procedente otorgarlos al personal supernumerario como es el caso de la demandante. En este orden de ideas, ante la falta de prueba en relación con una presunta mutación del vínculo laboral, tampoco es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00478-01(4180-17)

Actor: KATHARINE TORRES TORRES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Nivelación salarial. Supernumerarios. Principio de primacía de realidad sobre las formalidades.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-148-2020

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Katharine Torres Torres en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del

20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 364 a 366 del cuaderno principal 2)

1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas, decretos, actos administrativos que contienen las frases discriminatorias o excluyentes para los supernumerarios como: «las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3 del presente decreto corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo es decir que esta asignación no cobija a los supernumerarios, toda vez que una de las características principales de esta vinculación es su periodicidad, esto en razón a que este personal se vincula con el fin de suplir necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, la resolución por medio de la cual se produce esta modalidad de vinculación establece un término de duración» y también esta expresión «retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad». Ello, en virtud a que los supernumerarios desempeñan funciones del personal de planta.

2. Declarar la nulidad del Oficio 100000202-00039 del 27 de enero de 2015, a través del cual la DIAN negó a la señora Katharine Torres Torres la nivelación salarial, el reconocimiento y pago de salarios, bonificaciones, primas, incentivo grupal del 26% como salario, incentivos por desempeño nacional, factor grupal, desempeño, fiscalización y demás emolumentos salariales dejados de cancelar a los que refiere el Decreto 1268 de 1999. Asimismo, declarar la nulidad de la

Resolución 003312 del 23 de abril de 2015, que resuelve de forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que entre la libelista y la DIAN existió un contrato realidad o de hecho, como funcionaria de planta de la entidad demandada, relación que estuvo enmarcada por la continuidad y permanencia, y tuvo como finalidad el cumplimiento de los objetivos, misión, meta, 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. roles y funciones de la entidad, derivándose de dicha circunstancia las consecuencias salariales y prestacionales que deben reconocer por todo el tiempo laborado en la misma escala de los funcionarios de planta, esto es, desde el 21 de junio de 1999 y el 31 de diciembre de 2011 como supernumeraria, y desde esta última fecha hasta la fecha como empleada temporal.

4. Condenar a la DIAN al pago de reajustes legales e incentivos de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás normas que complementan, así como los demás emolumentos y prestaciones laborales, desde el 11 de febrero de 1997 hasta la fecha. Reconocer el incentivo grupal del 26% como factor salarial entre el 11 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2011 con la correspondiente reliquidación de todos los emolumentos salariales y los aportes a seguridad social.

5. Declarar que la demandante se desempeñó en el cargo de profesional II 3121, profesional I 3020 y gestor I 301, 01 en la Dirección Seccional de Popayán de la

DIAN, desde el 11 de febrero de 1997 hasta cuando fue nombrada como empleada temporal.

6. Ordenar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reajustar, reliquidar y pagar la diferencia entre el salario devengado por la señora Katharine Torres Torres como supernumeraria y el equivalente al de un servidor público de la planta de la entidad, que realizaba iguales funciones, según el principio «a trabajo igual salario igual».

7. Condenar a la demandada a realizar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales que como funcionaria de planta de la DIAN tiene derecho, acorde con los valores que para el efecto debieron ser cancelados, dado el carácter de la relación.

8. Ordenar la actualización de los valores resultantes por los conceptos indicados.

Condenar a la DIAN a cancelar la suma de 50 smlmv a título de perjuicios morales por la angustia y afectación sufridos por la libelista como consecuencia de la discriminación laboral que padeció, en los términos de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 193 y 195 del CPACA y 206 del CGP.

9. Que no decrete la prescripción trienal de mesadas. Ordenar dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Condenar a la demandada en costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos relevantes (folios 367 a 373 cuaderno principal 2):

1. La señora Katharine Torres Torres a pesar de haberse vinculado en calidad de supernumeraria, figura que únicamente permite desarrollar actividades de carácter transitorio, ha prestado sus servicios personales a la DIAN por periodos sucesivos

sin solución de continuidad por más de 18 años, esto es, entre el 13 de febrero de 1997 a la fecha.

2. Durante su vinculación, no se le ha desafiliado al Sistema de Seguridad Social Integral, al terminar cada contrato e iniciar uno nuevo.

3. Es profesional universitaria y desempeña las funciones descritas en las resoluciones de nombramiento según los Decretos 1647 de 1991, 1648 de 1991, 1072 de 1999, y 765 de 2005. Asimismo cumple con el horario laboral de 44 horas semanales igual que los funcionarios de planta de la entidad demandada.

4. La libelista ha sido designada en cargos con nomenclatura de personal de planta en la División de Fiscalización Tributaria, en la Jurídica y en la División de Gestión de Liquidación, conforme lo regula el Decreto 1267 de 1999.

5. Durante el tiempo que ha desempeñado el cargo de empleada pública o funcionaria, ha recibido expedientes de diferentes contribuyentes para su estudio, análisis, investigación y ejecución, ello, a través de auto comisorio, actas de entregas de expedientes, planillas y además recibió a su cargo bienes de la entidad para su uso y custodia. Igualmente, se le efectuaron evaluaciones de su desempeño.

6. La DIAN niveló a los supernumerarios con el salario que devengaban los empleados de planta en el año 2008, además ha reconocido y pagado las vacaciones, cesantías y demás prestaciones.

7. Posteriormente, mediante Resolución 003 del 3 de enero de 2012, la demandada convirtió los cargos de supernumerarios en empleos temporales. En el

desempeño de dichas funciones, se le ha reconocido la prima técnica así como todos los emolumentos e incentivos previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999.

8. Conforme a lo anterior, la demandante el 26 de septiembre de 2014 elevó petición a la DIAN con el fin de que le fuera reconocida la nivelación y se le cancelaran la prima técnica, salarios, incentivos y todos los emolumentos dejados de pagar durante el tiempo de su vinculación a la demandada.

9. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de Oficio 100000202-00039 del 27 de enero de 2015 negó la anterior solicitud. Dicha decisión fue recurrida por la demandante y fue resuelta de forma negativa por medio de Resolución 003312 del 23 de abril de 2015.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folio 435 y en CD obrante a folio 434A del cuaderno principal 3, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «En este proceso no se interpusieron excepciones que deban ser resueltas en esta etapa, por lo que se continúa con el procedimiento». Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial de folios 435 a 437 y CD a folio 434A del cuaderno principal 3, se fijó el litigio así: «[…] En el proceso queda establecido lo siguiente: La señora Katharine Torres fue vinculada en calidad de supernumerario en la DIAN, en periodos consecutivos, con mínimas interrupciones, en la administración de impuestos de Popayán, desde el 11 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011. Sus vinculaciones se hicieron en razón de las necesidades del servicio, bajo las previsiones del artículo 154 de la Ley 223 de 1995, para el plan de lucha contra la

evasión y el contrabando, y del año 1999 en adelante se citó también lo contenido en los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999 en concordancia con el Decreto 766 de 2005. Esto se comprueba con los actos administrativos de vinculación y de prórroga como supernumerario, que fueron aportados por la parte demandante, reposan en el expediente administrativo, y que aparecen en las certificaciones de la entidad demandada, a folios 25 y siguientes del cuaderno principal. Durante esta vinculación, se le asignaron las funciones a cumplir, le fueron cancelados los salarios y las prestaciones correspondientes, las vacaciones, se le concedieron permisos y se hicieron evaluaciones de su desempeño. Al respecto reposan los diferentes actos administrativos, certificaciones, las evaluaciones y las funciones que le fueron asignadas, en el cuaderno principal. Posteriormente, fue nombrada como empleada temporal, desde el 3 de enero de 2012 en adelante. Esto se sabe por las resoluciones de nombramiento, de prórroga y por la constancia de la entidad demandada, a folios 25 y siguientes del cuaderno principal. Luego, pidió la nivelación, el reconocimiento y pago de los incentivos, de la prima técnica, la nivelación de salario, los incentivos grupal de 26%, de desempeño y la re-liquidación de las demás prestaciones sociales y de los aportes a la seguridad social, y los emolumentos dejados de pagar, en su calidad de supernumerario, respecto de los empleados de la planta de la entidad. 3 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB.

4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. La petición fue elevada el 16 de septiembre de 2014 y reposa a folios 5 y siguientes del cuaderno principal. Lo anterior fue denegado en los actos administrativos demandados, que son los visibles a folios 8 a 9 y 23 a 24 del cuaderno principal. El litigio consiste en establecer si la vinculación de la señora Katharine Torres Torres, en su calidad de supernumerario de la Dian, puede ser asimilada a una vinculación como la de un empleado de la planta de la entidad, en razón del tiempo de duración y de las funciones desempeñadas. Y si tiene derecho a igual remuneración salarial y prestacional y al reconocimiento y pago de los incentivos de los empleados de planta de la entidad.». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA

(minuto 53:47 a 1:20 del cd visible a folio 434A) El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 29 de agosto de 2017, en la cual denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que el artículo 10 del CPACA prevé que la administración pública debe acatar los precedentes judiciales de las Altas Cortes, lo cual garantiza el principio de igualdad y de justicia. Señaló que las sentencias del Consejo de Estado han indicado que las vinculaciones de supernumerarios están permitidas desde el artículo 125 Superior. Sostuvo que acorde con el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, la vinculación de los

supernumerarios a la DIAN, tiene el propósito de atender las necesidades del servicio dentro del plan del programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio y también para vincular personal a concurso abierto bajo la modalidad de concurso-curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la administración pública vincular personal de forma temporal a efectos de garantizar la consecución de su fines. En tal virtud, el personal supernumerario deberá percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado. Posteriormente, manifestó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la vinculación como supernumerario así de forma continua no da lugar a aplicar el principio de realidad sobre las formas, porque las actividades desarrolladas son de carácter transitorio que obedecen a las necesidades del servicio en apoyo con los empleados de planta de la entidad. Asimismo, adujo que se permite el trato diferencial entre los servidores de la DIAN y los supernumerarios, en razón a su diferente forma de vinculación, aunado a que los incentivos deprecados son destinatarios para los funcionarios de planta como resultado de su gestión, posición que ha sido reiterada por la jurisprudencia. Analizó las pruebas allegadas al plenario y concluyó que la vinculación de la demandante se dio con ocasión de las necesidades del servicio y dentro del plan del programa de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo que era ajustado a derecho que se haya extendido la prestación de sus servicios de acuerdo con la normativa que rige al personal de los supernumerarios y que impide dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

RECURSO DE APELACIÓN

(folios 441 a 451 del cuaderno principal 3) La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Expuso que si bien es cierto existen pronunciamientos del Consejo de Estado en supuestos de hechos similares a los aquí expuestos, no pueden tener aplicación analógica, toda vez que cada se debe analizar de manera independiente y autónoma, y, en el sub lite, la funciones desarrolladas por la señora Katharine Torres Torres nunca fueron transitorias y por el contrario, siempre fueron propias y funcionales de la DIAN. Arguyó que «estamos frente a un absoluto abuso del poder por parte de una entidad del Estado, quien utilizando una figura de contratación como es la de supernumerario, en el trasfondo lo que se está ocultando es una maniobra ilegal al querer darle una apariencia diferente a lo que realmente ocurre con estos funcionarios que para nada se diferencian a los funcionarios de planta». Resaltó que no se discute la legalidad en la contratación a través de la figura de supernumerario o si la DIAN estaba o no autorizada para realizar esta modalidad de contratación, pues lo que es objeto de reproche es que dicha vinculación se haya prolongado indefinidamente, lo cual claramente desnaturaliza la calidad de supernumerario. Citó el artículo 53 Superior para indicar que esta norma fue trasgredida dado que la demandante estuvo en el cargo por más de 6 meses. Señaló que de un simple análisis de los Decretos 1042 de 1978, 1072 de 199, 765

de 2002 y de la Ley 223 de 1995, se concluye que se configuró una verdadera relación de trabajo, toda vez que la libelista realizó actividades inherentes al funcionamiento del ente demandado y la prestación del servicio se efectuó de forma permanente. Aunado a ello, según la sentencia C-164 de 1997 de la Corte Constitucional, la calidad de supernumerario es equiparable a un servidor público vinculado de manera provisional. Sostuvo que los nombramientos a partir de junio de 1999 tuvieron fundamento en el Decreto 1072 de la citada anualidad, normativa que prevé que con estas vinculaciones no se ocupan cargos de la planta de personal de la entidad, sin embargo, la demandante realizó funciones propias de la planta de personal de carrera administrativa de la DIAN, tales como auditora de fiscalización, abogada de vía gubernativa, liquidadora tributaria y profesional en la División de Gestión de Liquidación, por lo que prima el derecho sustancial sobre lo formal. Insistió en que es incorrecta la interpretación del artículo 153 de la Ley 223 de 1995 cuando se advierte que no se restringe el tiempo de vinculación como supernumerario, dado que esta figura es para llevar a cabo actividades netamente transitorias, esto es, no puede extenderse en el tiempo so pena de perder tal calidad, no obstante, la libelista lleva 10 años vinculada a la entidad. Agregó que la tarea de supernumerario está supeditada a necesidades extraordinarias lo cual no se cumple en el sub lite. Solicitó que en este caso se dé aplicación analógica a los presupuestos del contrato realidad, a fin de que no se desconozcan derechos laborales, conforme lo

ha señalado por la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, respecto de la improcedencia de nombrar supernumerarios para cubrir necesidades permanentes del servicio, por consiguiente el juez puede hacer uso de sus facultades cuando encuentre demostrada una realidad diferente a la vinculación formal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 471 a 475 y 498 vuelto del cuaderno principal 3): reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada (folios 490 a 497 ibidem): peticionó se confirme la sentencia de primera instancia dado que si bien la vinculación de supernumerario prevé la transitoriedad, nada obsta para que, con ocasión de satisfacer las necesidades del servicio pueda prorrogarse su plazo mientras estas existan, sin que se desnaturalice la connotación de supernumerario. El Ministerio Público (folios 500 a 507 vuelto ejusdem): Luego de efectuar una sinopsis de lo acontecido en el proceso, citó los artículos 14 del Decreto 1647 de 1991, 1072 de 1999, así como la sentencia del 9 de marzo de 2017 del Consejo de Estado, para señalar que no es dable aplicar el principio de primacía sobre las formas, porque lo esencial es que la designación se efectuó con ocasión del régimen especial de la DIAN, y en este caso, se demostró que la característica que primó en la relación laboral de la demandante fue el desarrollo de una actividad para la que se hallaba permitida la utilización de la figura de supernumerario. Conforme a lo anterior, solicitó se confirme la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: Problemas jurídicos 1. ¿La señora Katharine Torres Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial de acuerdo con las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? 2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y por desempeño nacional, de que tratan los artículos 5, 6. y 7 del Decreto 1268 de 1999? Primer problema jurídico 1. ¿La señora Katharine Torres Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial de acuerdo con las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene

derecho a la nivelación salarial deprecada, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales De acuerdo con el artículo 1.º del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro del ramo. Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario. Posteriormente dicha norma fue derogada en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 20055, sin embargo, quedó vigente el artículo 22 según el cual el personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y

el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso curso. En efecto, señaló: «[…] ARTÍCULO 22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un 5 «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.». término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación

académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente. La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad. No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo. […]» Régimen jurídico de los supernumerarios La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, por lo que la normativa puede señalar qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios. Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros6, de las

Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. Inciso 3 Declarado Inexequible mediante Sentencia C-401 DE 1998. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. 6 Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-