CE-19001-23-33-000-2016-00176-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SUBJETIVO / ORDEN DE REHACER LA ACTUACIÓN La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela de 20 de abril de 2016, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, según la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se estableció la negligencia de quien funge como Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional. Se aclara, no se demostró el elemento subjetivo, esto es, que en él hubiera recaído la orden de tutela o que él fuera el obligado o designado al interior de la entidad para dar cumplimiento a lo dispuesto en la decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00176-01(AC)A

Actor: LUZ MARIELA FLOR ALMENDRA COMO AGENTE OFICIOSA DE

WILLINTON EXTID VALENCIA FLOR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de 2 salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al Comandante de la Tercera Zona de

Reclutamiento, Teniente Coronel Jorge Alberto Velásquez de los Ríos, por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 17 de noviembre de 2016.

1. Solicitud de Desacato Mediante memorial de 10 de agosto de 2016, la señora Luz Mariela Flor Almendra, agente oficiosa de Willinton Extid Valencia Flor, solicitó la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 20 de abril de 2016, ya que a su juicio el Distrito Militar No. 20 Batallón José Hilario López, no le ha dado cabal cumplimiento. 2.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 24 de octubre de 20161, previo a iniciar el incidente de desacato ordenó requerir al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento, Teniente Coronel Jorge Alberto Velásquez de los Ríos, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del fallo de tutela de 20 de abril de 2016. Para ello le concedió un término de dos (2) días.

La autoridad requerida no hizo manifestación alguna. En vista de que no se pudo verificar el cumplimiento del fallo, mediante auto del 28 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca abrió el incidente de desacato contra el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento, Teniente Coronel Jorge Alberto Velásquez de los Ríos2, y le corrió traslado por el término de tres (3) días. En esa ocasión, tampoco se pronunció el accionado.

2.2. Providencia objeto de Consulta Mediante auto de 17 de noviembre de 20163, el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento, Teniente Coronel Jorge Alberto Velásquez de los Ríos, con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia de 20 de abril de 2016. Consideró que está plenamente acreditado el incumplimiento de la orden judicial contenida en el fallo de tutela de 20 de abril de 2016, pues a pesar de haber sido notificada en debida forma, la entidad accionada no se pronunció dentro del trámite incidental, para acreditar el cumplimiento del fallo de tutela. 1 Folio 9. 2 Folio 15 vuelto. 3 Folios 28 a 32. En cuanto al aspecto subjetivo, refirió que se encuentra demostrado en el trámite incidental, la negligencia con la que actuó el Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento, Teniente Coronel Jorge Alberto Velásquez de los Ríos, pues a la fecha y con pleno conocimiento del sentido del fallo de tutela, ha omitido cumplir la orden judicial, al no coordinar y adelantar los trámites necesarios ante la Dirección de Sanidad Militar o batallón correspondiente, para que el actor sea valorado por el servicio de medicina general.

3. Consideraciones 3.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su

vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cauca. 3.2. Marco Normativo y jurisprudencial 3.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue

el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto,

éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; cumplido lo anterior, debe comprobar si el

incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 3.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera6:

(i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 3.3. El caso concreto El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 20 de abril de 2016, decidió la acción de tutela que interpuso la accionante contra la Nación (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Distrito Militar No. 20), a causa de que dicha entidad no le estaba prestando la atención médica general y especializada a su hijo Wilinton Extid Valencia Flor. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas al señor WILINTON EXTID VALENCIA FLOR, por las razones expuestas en esta

providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL a través del Distrito Militar No. 20, 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, coordine y adelante los trámites necesarios ante la Dirección de Sanidad Militar o batallón correspondiente, para que el señor WILINTON EXTID VALENCIA FLOR sea valorado por el servicio de medicina general, a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, para que en la valoración médica se determine la enfermedad que padece y se establezca el tratamiento médico que debe seguir.

Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe revocarse. En casos similares, esta Sala ha considerado que en los desacatos el derecho al

debido proceso se materializa cuando se puede constatar la notificación del fallo que contiene la orden, al funcionario o la entidad responsable de dar cumplimiento a la misma. Por ello es necesario que en el marco de esta garantía fundamental, antes de iniciar el trámite del desacato se hayan agotado las diligencias necesarias para individualizar claramente al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este trámite no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta; estas diligencias consisten en requerir información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad, sea responsable de atender en forma directa las peticiones de los usuarios del servicio y de velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial. En el trámite incidental que se revisa, figura la providencia proferida por el Tribunal el 24 de octubre de 2016, donde dispuso requerir directamente al Teniente Coronel Jorge Alberto Velásquez de los Ríos sobre el cumplimiento del fallo, pero sin indicar la manera como se recolectó la información para concluir que dicho funcionario era el responsable de atender los requerimientos de la autoridad judicial. A su vez, se observa que en la providencia de fecha 17 de noviembre de 2016, mediante la cual se impuso la sanción por desacato, el Tribunal Administrativo del Cauca hace un breve análisis del elemento subjetivo para determinar al responsable de cumplir la orden judicial; nada dice respecto a los medios que permitieron comprobar que efectivamente el Teniente Coronel Jorge Alberto Velásquez de los Ríos, era el responsable de atender el fallo judicial de tutela. Por último, si bien es cierto el auto mediante el cual se corrió traslado del trámite

incidental se dirigió a el Teniente Coronel para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela, no hay prueba de que en él haya recaído la responsabilidad de ejecutar la orden de tutela; es más, se identifica a dicho funcionario, pero no se determina que sea él quien tengan la función de coordinar y adelantar los trámites necesarios para la valoración del militar afectado en su salud, a través de la Dirección de Sanidad Militar, aspecto que era imprescindible para individualizar correctamente al presunto infractor, conforme a los lineamientos jurisprudenciales que han sido citados anteriormente. 3.4Conclusión La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento de iniciar el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela de 20 de abril de 2016, es decir, que se había configurado el elemento objetivo, según la posición adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se estableció la negligencia de quien funge como Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional. Se aclara, no se demostró el elemento subjetivo, esto es, que en él hubiera recaido la orden de tutela o que él fuera el obligado o designado al interior de la entidad para dar cumplimiento a lo dispuesto en la decisión. Lo primero que debió hacer la autoridad que decidió el incidente de desacato, fue identificar al funcionario sobre el cual recaía la obligación de cumplir el fallo; verificar con la entidad quien, de acuerdo con sus funciones, tenía a su cargo el deber de tramitar las solicitudes de sanidad militar; y, finalmente, determinar que el funcionario incumplió con lo dispuesto en la orden judicial de tutela. Todo ello,

se reitera, obedece a que este trámite además de propugnar por el cumplimiento de una orden de tutela, busca sancionar a la persona que sin ningún motivo justificable se ha negado a acatar el fallo de tutela. Por ello, el servidor público competente debe ser notificado de manera personal conforme a las normas procesales aplicables. Bajo estas consideraciones, resulta necesario rehacer el trámite incidental objeto de esta consulta con el fin de preservar no sólo la efectividad de la orden de tutela, sino el derecho de defensa y audiencia del servidor o servidores públicos a quienes corresponde su cumplimiento, acreditando plenamente su individualización. El Tribunal Administrativo del Cauca deberá tener en cuenta el memorial aportado a este plenario por el Sargento Primero José Jair Firigua Preciado, el 23 de noviembre de 2016, en el que se informa sobre los trámites adelantados, con los que posiblemente se estaría dando cumplimiento del fallo de tutela, toda vez que en esta instancia no fue posible pronunciarse al respecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve REVÓCASE la providencia de 17 de noviembre de 2016, que profirió el Tribunal Administrativo del Cauca. En su lugar, se dispone: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Cauca, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato que inició por solicitud de la señora Luz Mariela Flor Almendra, como agente oficiosa de Wilinton Extid Valencia Flor, a fin de que

identifique plenamente a la persona a quien se le atribuyó la obligación, al interior del Distrito Militar No. 20 adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, de dar cumplimiento al fallo de 20 de abril de 2016 que profirió esa Corporación. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS